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商標(biāo)權(quán)是指注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的支配權(quán)，包括專(zhuān)有使用權(quán)和禁止權(quán)。專(zhuān)有使用權(quán)以注冊(cè)登記的商業(yè)標(biāo)識(shí)為準(zhǔn)、以核準(zhǔn)使用的商品或服務(wù)類(lèi)別為界；禁止權(quán)是注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人禁止他人未經(jīng)許可使用其注冊(cè)商標(biāo)的權(quán)利，包括禁止他人非法使用注冊(cè)商標(biāo)、非法印制注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)和非法銷(xiāo)售侵權(quán)商品等。禁止權(quán)的范圍大于專(zhuān)有使用權(quán)的范圍，并由法律明確規(guī)定。根據(jù)我國(guó)《商標(biāo)法》第57條規(guī)定，禁止權(quán)包括了專(zhuān)有使用權(quán)，并擴(kuò)及類(lèi)似商品、 近似商標(biāo)、銷(xiāo)售行為和反向假冒等。近年來(lái)，關(guān)于第35類(lèi)“推銷(xiāo)（替他人）”1服務(wù)商標(biāo)的專(zhuān)有使用權(quán)及禁止權(quán)的范圍問(wèn)題，令一眾注冊(cè)了該服務(wù)商標(biāo)的企業(yè)頭痛不已。尤其是專(zhuān)門(mén)從事零售、批發(fā)等商品銷(xiāo)售及經(jīng)營(yíng)超市賣(mài)場(chǎng)的企業(yè)，深陷商標(biāo)保護(hù)困境，深感通過(guò)商品銷(xiāo)售服務(wù)的信譽(yù)積累建立商業(yè)品牌的困難。商標(biāo)執(zhí)法及司法部門(mén)遇到此類(lèi)問(wèn)題時(shí)，對(duì)相關(guān)商標(biāo)注冊(cè)人在涉案商標(biāo)的專(zhuān)有使用權(quán)、禁止權(quán)范圍的認(rèn)定上，也是頗費(fèi)周章。因此，允許零售批發(fā)等商品銷(xiāo)售服務(wù)在商標(biāo)注冊(cè)分類(lèi)中設(shè)立專(zhuān)門(mén)服務(wù)項(xiàng) 目的呼聲較高。

一、商品銷(xiāo)售服務(wù)面臨的商標(biāo)保護(hù)短板

隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立發(fā)展和知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的不斷完善，市場(chǎng)主體商標(biāo)保護(hù)意識(shí)不斷增強(qiáng)，短短數(shù)十年，我國(guó)已然是一個(gè)商標(biāo)大國(guó)。從事零售、批發(fā)等商品銷(xiāo)售的企業(yè)自然也建立了商標(biāo)保護(hù)意識(shí)，注冊(cè)了自己的商標(biāo)，但要通過(guò)注冊(cè)的商標(biāo)保護(hù)并禁止他人侵占自己在商品銷(xiāo)售領(lǐng)域積累的商譽(yù)并非易事。遍尋商品和服務(wù)分類(lèi)表中45類(lèi)一萬(wàn)多項(xiàng)商品和服務(wù)名稱(chēng)，沒(méi)有對(duì)應(yīng)于零售批發(fā)等商品銷(xiāo)售服務(wù)的項(xiàng)目，唯一從字面上有點(diǎn)關(guān)聯(lián)的只有第35類(lèi)中的“推銷(xiāo)（替他人）”，所以很多企業(yè)注冊(cè)了這一項(xiàng)目作為其從事商品銷(xiāo)售服務(wù)的商標(biāo)，以至于這一項(xiàng)目的商標(biāo)被戲稱(chēng)為“王牌商標(biāo)”。但是，“王牌商標(biāo)”的注冊(cè)并沒(méi)有如愿產(chǎn)生“王牌保護(hù)”的效應(yīng)，反而是暗藏風(fēng)險(xiǎn)、處處遇阻。

一是從事商品銷(xiāo)售服務(wù)的主體注冊(cè)該商標(biāo)存在被撤風(fēng)險(xiǎn)。如注冊(cè)該商標(biāo)者從事商品銷(xiāo)售，在店名、店鋪上使用該文字商標(biāo)，被認(rèn)為系非第35類(lèi)中的“推銷(xiāo)（替他人）”服務(wù)上的商標(biāo)使用，注冊(cè)商標(biāo)因三年不使用而被撤銷(xiāo)，且復(fù)審及行政訴訟兩審均落敗2。此類(lèi)糾紛在撤三案件中應(yīng)該不在少數(shù)。二是注冊(cè)該商標(biāo)的主體禁止他人在銷(xiāo)售活動(dòng)中使用與該商標(biāo)相同或近似商標(biāo)，存在重重困難。芬迪公司以“FENDI”商標(biāo)針對(duì)“FENDI”店招的維權(quán)、華潤(rùn)公司以“華潤(rùn)”商標(biāo)針對(duì)“華潤(rùn)燈飾”店招的維權(quán)，均歷經(jīng)曲折且長(zhǎng)達(dá)五年最終才“三錘定音”3。三是注冊(cè)該商標(biāo)的主體主張商標(biāo)侵權(quán)賠償遭遇強(qiáng)勁的免賠抗辯。隨著知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律意識(shí)的增強(qiáng)，市場(chǎng)主體維權(quán)意識(shí)增強(qiáng)了，抗辯意識(shí)同時(shí)也增強(qiáng)了，被訴侵權(quán)而作不侵權(quán)抗辯、在先使用抗辯、正當(dāng)使用抗辯等已是知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛訴訟的常態(tài)，而免賠抗辯往往是被告一方在其他抗辯無(wú)效后的最后防線(xiàn)。被控侵權(quán)一方經(jīng)過(guò)一系列抗辯，即使仍構(gòu)成侵權(quán)，但若商標(biāo)權(quán)人在注冊(cè)類(lèi)別三年不使用注冊(cè)商標(biāo)的事實(shí)成立，也可免除賠償責(zé)任。如株式會(huì)社良品計(jì)畫(huà)與北京棉田公司等的侵害商標(biāo)權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛上訴案中，棉田公司一方就是在爭(zhēng)議商標(biāo)的專(zhuān)有使用權(quán)和禁止權(quán)問(wèn)題上竭盡抗辯之外，還提出抗辯稱(chēng)：對(duì)方只是銷(xiāo)售商品，沒(méi)有在“為他人銷(xiāo)售商品（服務(wù)）提供建議、策劃、宣傳、咨詢(xún)等服務(wù)”的證據(jù)，故構(gòu)成三年內(nèi)未在注冊(cè)類(lèi)別使用商標(biāo)。根據(jù)《商標(biāo)法》第六十四條第一款規(guī)定，其可不承擔(dān)賠償責(zé)任。此案因法院查明良品計(jì)畫(huà)有通過(guò)網(wǎng)站宣傳、介紹、推銷(xiāo)合作公司商品等的事實(shí)，未采納棉田公司免賠抗辯的主張4。四是注冊(cè)該商標(biāo)的主體在商品銷(xiāo)售服務(wù)中使用該商標(biāo)存在被訴侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。如在“百果園”商標(biāo)侵權(quán)案中，深圳百果園公司擁有“百果園”注冊(cè)商標(biāo)，核定使用于第35類(lèi)“替他人推銷(xiāo)”等服務(wù)，其是一家水果采購(gòu)、門(mén)店零售等集于一體的連鎖企業(yè)，在全國(guó)擁有超過(guò)4000連鎖門(mén)店。東方祥麟公司是一家中國(guó)果菜產(chǎn)業(yè)十強(qiáng)企業(yè)，擁有“百果園”注冊(cè)商標(biāo)，核定使用于第31類(lèi)“鮮水果、新鮮蔬菜、甘蔗”等商品，它認(rèn)為深圳百果園公司在鮮水果上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相似的“百果園”標(biāo)識(shí)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，提起了標(biāo)的額高達(dá)9103萬(wàn)元的侵權(quán)訴訟5。

二、商品銷(xiāo)售服務(wù)商標(biāo)保護(hù)短板的成因

企業(yè)注冊(cè)了第35類(lèi)中的“推銷(xiāo)（替他人）”商標(biāo)后，難以在其商品銷(xiāo)售服務(wù)領(lǐng)域獲得專(zhuān)有使用和禁止使用的商標(biāo)權(quán)保護(hù)，原因在于按照《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類(lèi)》（即尼斯分類(lèi)，以下簡(jiǎn)稱(chēng)國(guó)際分類(lèi)）和《類(lèi)似商品和服務(wù)區(qū)分表》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)區(qū)分表），第35類(lèi)中的“推銷(xiāo)（替他人）”服務(wù)不包括商業(yè)企業(yè)的活動(dòng)，也就是說(shuō)，零售批發(fā)等商品銷(xiāo)售服務(wù)并不對(duì)應(yīng)于“推銷(xiāo)（替他人）”的服務(wù)項(xiàng)目。此說(shuō)的依據(jù)來(lái)自于一個(gè)注釋兩個(gè)批復(fù)，即《國(guó)際分類(lèi)》《區(qū)分表》關(guān)于第35類(lèi)服務(wù)內(nèi)容的注釋和國(guó)家工商行政管理總局的兩個(gè)批復(fù)。

根據(jù)《區(qū)分表》的編著規(guī)則，《區(qū)分表》中的注釋援引《國(guó)際分類(lèi)》的注釋6。筆者查閱到的2002年國(guó)家工商總局商標(biāo)局的《區(qū)分表》所引《國(guó)際分類(lèi)》第八版關(guān)于第35類(lèi)的注釋?zhuān)_實(shí)明確了：該類(lèi)服務(wù)“尤其不包括：其主要職能是銷(xiāo)售商品的企業(yè)，即商業(yè)企業(yè)的活動(dòng)”7。因此，2004年8月13日，國(guó)家工商總局給四川省工商行政管理局的商標(biāo)申字［2004］第171號(hào)《關(guān)于服務(wù)國(guó)際分類(lèi)第35類(lèi)服務(wù)項(xiàng)目是否包括商場(chǎng)、超市服務(wù)的請(qǐng)示》的批復(fù)也據(jù)此答復(fù)：《國(guó)際分類(lèi)》第35類(lèi)的注釋明確說(shuō)明，該類(lèi)別服務(wù)的主要目的在于“對(duì)商業(yè)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)或管理進(jìn)行幫助”，或者“對(duì)工商企業(yè)的業(yè)務(wù)活動(dòng)或者商業(yè)職能的管理進(jìn)行幫助”，且“尤其不包括：其主要職能是銷(xiāo)售商品的企業(yè)，即商業(yè)企業(yè)的活動(dòng)”。因此，第35類(lèi)的服務(wù)項(xiàng)目不包括“商品的批發(fā)、零售”，商場(chǎng)、超市的服務(wù)不屬于該類(lèi)的內(nèi)容。該類(lèi)“推銷(xiāo)（替他人）”服務(wù)的內(nèi)容是：為他人銷(xiāo)售商品（服務(wù)）提供建議、策劃、宣傳、咨詢(xún)等服務(wù)。2012年3月23日，國(guó)家工商總局給上海市工商行政管理局的商標(biāo)監(jiān)字[2012]第43號(hào)《關(guān)于超市服務(wù)與“推銷(xiāo)（替他人）”服務(wù)是否屬于類(lèi)似服務(wù)的問(wèn)題的批復(fù)》中再次明確：“超市服務(wù)”與“推銷(xiāo)（替他人）”不屬于類(lèi)似服務(wù)。

由以上所引注釋及兩個(gè)批復(fù)的內(nèi)容可以看出，按照《國(guó)際分類(lèi)》和《區(qū)分表》，第35類(lèi)服務(wù)不包括零售、批發(fā)等商品銷(xiāo)售服務(wù)。也就是說(shuō)，雖然很多企業(yè)注冊(cè)了第35類(lèi)“推銷(xiāo)（替他人）”服務(wù)商標(biāo)，但商品銷(xiāo)售服務(wù)與之并不匹配，商品銷(xiāo)售服務(wù)也不屬于《區(qū)分表》中的任何服務(wù)類(lèi)別。

2007年后，有關(guān)文本關(guān)于第35類(lèi)服務(wù)的注釋有了些許更改。自《國(guó)際分類(lèi)》第九版起，第35類(lèi)的注釋中已沒(méi)有了上述“尤其不包括……商業(yè)企業(yè)的活動(dòng)”的內(nèi)容，并增加了“本類(lèi)尤其包括為他人將各種商品（運(yùn)輸除外）歸類(lèi)，以便顧客瀏覽和購(gòu)買(mǎi)；這種服務(wù)可由零售、批發(fā)商店通過(guò)郵購(gòu)目錄和電子媒介，例如通過(guò)網(wǎng)站或電視購(gòu)物節(jié)目提供”。但直到2021年12月27日國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局發(fā)布《關(guān)于啟用尼斯分類(lèi)第十一版2022文本的通知》，該通知將第35類(lèi)的類(lèi)似群名改為為他人推銷(xiāo)，仍然強(qiáng)調(diào)的是“按分類(lèi)要求，商品銷(xiāo)售不視為服務(wù)”，商品銷(xiāo)售服務(wù)的商標(biāo)注冊(cè)項(xiàng)目仍然闕如。

三、商品銷(xiāo)售服務(wù)獲取商標(biāo)保護(hù)的突破

零售批發(fā)等商品銷(xiāo)售企業(yè)注冊(cè)了第35類(lèi)商標(biāo)，并不意味著獲得了在零售、批發(fā)等商品銷(xiāo)售服務(wù)上的專(zhuān)有使用權(quán)，也不能禁止他人在零售、批發(fā)等商品銷(xiāo)售服務(wù)上使用。那么，零售、批發(fā)等商品銷(xiāo)售企業(yè)如何通過(guò)注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)其在銷(xiāo)售服務(wù)領(lǐng)域積累的商譽(yù)？這一問(wèn)題隨著幾件有影響的侵害商標(biāo)權(quán)案件跌宕起伏的結(jié)果變化而更為突顯。這一方面表明商標(biāo)權(quán)利人為爭(zhēng)取擴(kuò)張“推銷(xiāo)（替他人）”服務(wù)商標(biāo)在商品銷(xiāo)售服務(wù)上獲得保護(hù)所做的努力，另一方面，也反映出商標(biāo)執(zhí)法、司法部門(mén)客觀上也有突破該服務(wù)商標(biāo)的使用及保護(hù)范圍的趨向。

從侵害商標(biāo)權(quán)民事案件的判決看，已有多例生效判決將商品零售、批發(fā)認(rèn)定為與“推銷(xiāo)（替他人）”屬于類(lèi)似服務(wù)。如最高人民法院再審改判的“華潤(rùn)”商標(biāo)侵權(quán)案，該案被評(píng)為2021年度中國(guó)法院50件典型知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件。華潤(rùn)商店系劉某某經(jīng)營(yíng)的個(gè)體工商戶(hù)，其在店鋪招牌、店面裝潢、商品吊牌及相關(guān)宣傳材料上使用了被訴侵權(quán)標(biāo)識(shí)“華潤(rùn)燈飾”。華潤(rùn)集團(tuán)公司等起訴主張使用該標(biāo)識(shí)的行為侵害了其注冊(cè)于第35類(lèi)“推銷(xiāo)（替他人）”的“華潤(rùn)”“華潤(rùn)萬(wàn)家”等注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)。此案一、二審均認(rèn)為華潤(rùn)商店不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。華潤(rùn)公司申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｗ罡呷嗣穹ㄔ涸賹徴J(rèn)定，華潤(rùn)商店使用標(biāo)識(shí)中的“華潤(rùn)”是顯著識(shí)別部分，起到指示商品及服務(wù)來(lái)源的作用，構(gòu)成商標(biāo)性使用。且使用方式已超出姓名及企業(yè)名稱(chēng)簡(jiǎn)稱(chēng)使用的范疇，標(biāo)注其他標(biāo)識(shí)也不影響“華潤(rùn)燈飾”所起到的識(shí)別作用。再審判決主要依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條第二款規(guī)定，即“類(lèi)似服務(wù)，是指在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對(duì)象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的服務(wù)?！迸袥Q書(shū)就“批發(fā)、零售”與“推銷(xiāo)（替他人）”是否構(gòu)成類(lèi)似專(zhuān)門(mén)有一段論述：華潤(rùn)商店批發(fā)、零售各種品牌的燈具等商品的行為“與華潤(rùn)公司注冊(cè)商標(biāo)核定使用的第35類(lèi)‘推銷(xiāo)（替他人）’服務(wù)在服務(wù)目的、內(nèi)容、方式及服務(wù)對(duì)象等方面存在較大關(guān)聯(lián)，二者構(gòu)成類(lèi)似服務(wù)。雖然《類(lèi)似商品和服務(wù)區(qū)分表》中第35類(lèi)‘推銷(xiāo)（替他人）’服務(wù)中并未明確包含‘批發(fā)、零售’服務(wù)，但是認(rèn)定服務(wù)是否構(gòu)成類(lèi)似，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合經(jīng)營(yíng)主體的經(jīng)營(yíng)范圍、經(jīng)營(yíng)模式、服務(wù)對(duì)象等因素綜合考慮。從本案來(lái)看，華潤(rùn)商店將自己所代理或購(gòu)進(jìn)的各類(lèi)品牌燈飾進(jìn)行歸類(lèi)并統(tǒng)一銷(xiāo)售，以方便消費(fèi)者選購(gòu)，其所銷(xiāo)售的燈飾產(chǎn)品顯示的標(biāo)識(shí)及相關(guān)信息仍來(lái)源于其代理或購(gòu)進(jìn)的燈飾品牌，而‘華潤(rùn)燈飾’系為銷(xiāo)售上述燈飾產(chǎn)品所提供的服務(wù)標(biāo)識(shí)。上述銷(xiāo)售模式與涉案商標(biāo)核定使用的服務(wù)存在交叉和重合，二者構(gòu)成類(lèi)似服務(wù)?！弊詈?，再審判決認(rèn)定華潤(rùn)商店的行為構(gòu)成侵害“華潤(rùn)”“華潤(rùn)萬(wàn)家”等注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)8。

此前，上海高級(jí)人民法院再審判決的“FENDI”商標(biāo)案，也涉及零售行為與第35類(lèi)“推銷(xiāo)（替他人）”服務(wù)是否類(lèi)似的問(wèn)題。益朗公司向芬迪公司“FENDI”商品的法國(guó)經(jīng)銷(xiāo)商SHP公司購(gòu)貨，然后，在國(guó)內(nèi)的奧特萊斯開(kāi)設(shè)專(zhuān)賣(mài)店銷(xiāo)售“FENDI”商品，將“FENDI”直接作為店招使用。芬迪公司據(jù)以主張權(quán)利的“FENDI”商標(biāo)核定使用于第35類(lèi)服務(wù)，范圍為：廣告；企業(yè)經(jīng)營(yíng)；企業(yè)管理；辦公室事務(wù)；為了他人的利益將下列各種產(chǎn)品集中在一起，不包括產(chǎn)品的運(yùn)輸，比如像香料……包類(lèi)……服裝……，以便顧客能夠見(jiàn)到并且購(gòu)買(mǎi)這些商品。本案主要爭(zhēng)議在于：益朗公司開(kāi)設(shè)使用“FENDI”店招的店鋪銷(xiāo)售“FENDI”商品的行為，與“FENDI”注冊(cè)商標(biāo)核定的第35類(lèi)服務(wù)是否相同或類(lèi)似。上海高級(jí)人民法院再審觀點(diǎn)雖認(rèn)同一審法院關(guān)于第35類(lèi)服務(wù)不包括經(jīng)營(yíng)者作為銷(xiāo)售主體從事的商品批發(fā)、零售服務(wù)，益朗公司的銷(xiāo)售行為與第35類(lèi)服務(wù)并不相同的觀點(diǎn)，但認(rèn)為根據(jù)最高人民法院司法解釋關(guān)于類(lèi)似服務(wù)的規(guī)定，商品銷(xiāo)售服務(wù)與第35類(lèi)服務(wù)的內(nèi)容和方式具有一定關(guān)聯(lián)，是否類(lèi)似并不絕對(duì)，還應(yīng)考量其類(lèi)似程度是否足以導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆。本案中，益朗公司在店招上單獨(dú)使用涉案商標(biāo)，雖與芬迪直營(yíng)店有不同，仍足以導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)為涉案店鋪與芬迪公司之間存在著控制、許可等關(guān)聯(lián)關(guān)系。而益朗公司所設(shè)置的其自有標(biāo)識(shí)并不足以消除上述混淆。故益朗公司在涉案店鋪店招上使用“FENDI”標(biāo)識(shí)系在類(lèi)似服務(wù)上使用與涉案商標(biāo)相同的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆，屬于商標(biāo)法列舉的商標(biāo)侵權(quán)行為。益朗公司的再審請(qǐng)求不能成立。判決維持二審判決結(jié)果9。

上述兩件案件因當(dāng)事人之間的爭(zhēng)議較大，經(jīng)歷了一審、二審，直至再審，都?xì)v時(shí)五年左右，審判結(jié)果反差也大，在業(yè)界產(chǎn)生了較大的影響。上海、江蘇兩地法院判決的涉及“大潤(rùn)發(fā)”的商標(biāo)侵權(quán)案，都認(rèn)定原、被告均從事超市經(jīng)營(yíng)，被告在超市經(jīng)營(yíng)中使用與原告“大潤(rùn)發(fā)”相同的文字作為店名、懸幅及宣傳等使用的行為，侵害了康成投資（中國(guó)）有限公司注冊(cè)于第35類(lèi)“推銷(xiāo)（替他人）”服務(wù)的“大潤(rùn)發(fā)”商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)10。在前述“百果園”商標(biāo)案中，法院認(rèn)為，尼斯分類(lèi)表2007年前后兩版的變更；實(shí)際經(jīng)營(yíng)中大多數(shù)零售商家在第35類(lèi)“替他人推銷(xiāo)”類(lèi)別上申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)并用于商場(chǎng)、超市服務(wù)，事實(shí)上已經(jīng)將商場(chǎng)、超市與第35類(lèi)“替他人推銷(xiāo)”服務(wù)項(xiàng)目視為同類(lèi)服務(wù)；這種實(shí)際使用行為向相關(guān)公眾傳達(dá)了同樣的信息，足以使相關(guān)公眾認(rèn)為該商標(biāo)核定使用的范圍就是商場(chǎng)、超市等提供商品零售的服務(wù)。故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定商品的零售服務(wù)屬于第35類(lèi)“替他人推銷(xiāo)”。深圳百果園公司是提供水果零售服務(wù)的連鎖企業(yè)，而非水果生產(chǎn)企業(yè)，其在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中使用百果園等標(biāo)識(shí)是屬于對(duì)自己商標(biāo)及字號(hào)的正當(dāng)使用，不會(huì)與原告注冊(cè)商標(biāo)造成混淆，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)11。

縱觀上述案例，法院在審理侵害商標(biāo)權(quán)案件中，涉及主張第35類(lèi)服務(wù)商標(biāo)保護(hù)時(shí)，對(duì)于商品銷(xiāo)售服務(wù)與“推銷(xiāo)（替他人）”之間的關(guān)系，并未拘泥于《國(guó)際分類(lèi)》《區(qū)分表》注釋及兩份批復(fù)的內(nèi)容，更傾向于根據(jù)最高人民法院司法解釋關(guān)于類(lèi)似服務(wù)的界定，以相關(guān)公眾一般認(rèn)知為標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對(duì)象等方面是否相同，或一般認(rèn)為是否存在特定聯(lián)系、容易造成混淆等因素，進(jìn)行綜合判斷。雖然，各案例的判案理由和說(shuō)理并不完全相同，個(gè)別案件的說(shuō)理難言完滿(mǎn)，但總體而言，都遵循了司法解釋的基本標(biāo)準(zhǔn)，順應(yīng)了客觀實(shí)際，體現(xiàn)了市場(chǎng)行為應(yīng)遵循的誠(chéng)實(shí)信用原則，有利于維護(hù)正常的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序。

從行政程序分析，商標(biāo)局、商評(píng)委也都有將經(jīng)營(yíng)超市、零售服務(wù)的企業(yè)注冊(cè)于第35類(lèi)服務(wù)“推銷(xiāo)（替他人）”上的商標(biāo)，認(rèn)定為馳名商標(biāo)的成例。意味著其也認(rèn)同了經(jīng)營(yíng)超市、零售服務(wù)與第35類(lèi)“推銷(xiāo)（替他人）”服務(wù)之間的聯(lián)系。前述所引幾件侵害商標(biāo)權(quán)民事案件判決書(shū)所認(rèn)定的案件事實(shí)中，也出現(xiàn)了涉案商標(biāo)被認(rèn)定為馳名商標(biāo)的事實(shí)。如：2015年8月，國(guó)家工商總局商評(píng)委認(rèn)定株式會(huì)社良品計(jì)畫(huà)注冊(cè)于第35類(lèi)“推銷(xiāo)（替他人）”服務(wù)上的“無(wú)印良品”商標(biāo)為馳名商標(biāo)12。2016年1月，國(guó)家工商總局商評(píng)委認(rèn)定在第35類(lèi)“推銷(xiāo)（替他人）”服務(wù)上的“大潤(rùn)發(fā)”商標(biāo)為馳名商標(biāo)13。2016年12月29日，國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局在行政程序中認(rèn)定深圳百果園公司注冊(cè)于第35類(lèi)“替他人推銷(xiāo)”服務(wù)上的“百果園”商標(biāo)為馳名商標(biāo)14。而注冊(cè)上述三件商標(biāo)的三個(gè)企業(yè)所經(jīng)營(yíng)的正是棉織品等的批售、大型超市、水果零售等的商品銷(xiāo)售類(lèi)的服務(wù)。行政程序中的這種認(rèn)定，也是對(duì)商品銷(xiāo)售企業(yè)在第35類(lèi)服務(wù)上商標(biāo)保護(hù)的一種突破。

盡管如此，上述“突破”并不能從根本上解決企業(yè)在商品銷(xiāo)售服務(wù)上的商標(biāo)保護(hù)問(wèn)題。由于并無(wú)對(duì)應(yīng)于商品銷(xiāo)售服務(wù)的注冊(cè)類(lèi)別，即使注冊(cè)了第35類(lèi)服務(wù)商標(biāo)，注冊(cè)人對(duì)其商標(biāo)權(quán)利的穩(wěn)定性如何、在商品銷(xiāo)售領(lǐng)域積累的商譽(yù)能否得到保護(hù)，其實(shí)仍處于不確定狀態(tài)中。因此，最根本的解決途徑還是增設(shè)商標(biāo)注冊(cè)的服務(wù)項(xiàng)目，開(kāi)放商品銷(xiāo)售類(lèi)服務(wù)商標(biāo)的注冊(cè)。首先，商品銷(xiāo)售雖是個(gè)古老的行業(yè)，但隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商品種類(lèi)越來(lái)越多，商品流通越來(lái)越頻繁，流通的范圍也越來(lái)越廣泛，做好銷(xiāo)售服務(wù)以壯大企業(yè)規(guī)模和能級(jí)，需要市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)、消費(fèi)心理、趨勢(shì)預(yù)測(cè)等諸多方面的知識(shí)、技能和智慧，企業(yè)為此注冊(cè)商標(biāo)，也是其保護(hù)商譽(yù)進(jìn)行市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的需要。其次，接受商品銷(xiāo)售服務(wù)作為商標(biāo)注冊(cè)項(xiàng)目的國(guó)家也越來(lái)越多。一些主要經(jīng)濟(jì)體，如美國(guó)、歐盟、日本、韓國(guó)、印度、巴西、俄羅斯、澳大利亞等都已接受在百貨、商超、零售類(lèi)別上的服務(wù)商標(biāo)注冊(cè)15。再次，我國(guó)有權(quán)根據(jù)本國(guó)的實(shí)際需要增加注冊(cè)項(xiàng)目。雖然，商標(biāo)注冊(cè)類(lèi)別及項(xiàng)目主要以《國(guó)際分類(lèi)》為依據(jù)，但各國(guó)有權(quán)根據(jù)自己實(shí)際情況增加新的商品和服務(wù)項(xiàng)目，近年來(lái)，我國(guó)在《區(qū)分表》歷年文本中實(shí)際也已增加了不少根據(jù)我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要而增加的新的商品和服務(wù)的注冊(cè)項(xiàng)目。最后，接受商品銷(xiāo)售服務(wù)作為商標(biāo)注冊(cè)的專(zhuān)門(mén)項(xiàng)目，有利于給予市場(chǎng)主體確定的預(yù)期，建立有序的競(jìng)爭(zhēng)秩序。讓注冊(cè)人專(zhuān)注耕耘于自己注冊(cè)的服務(wù)領(lǐng)域，讓商場(chǎng)上的其他經(jīng)營(yíng)者明確他人的權(quán)利范圍，至少可以減少因制度不完備、權(quán)利界限模糊的誤導(dǎo)甚至誘導(dǎo)而產(chǎn)生的紛爭(zhēng)。綜上所述，增加商品銷(xiāo)售服務(wù)的商標(biāo)注冊(cè)項(xiàng)目并非不可為，也非不能為，更有必要為，期待企業(yè)以專(zhuān)項(xiàng)注冊(cè)商品銷(xiāo)售類(lèi)服務(wù)商標(biāo)的愿望早日實(shí)現(xiàn)。

注解

1.基于《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類(lèi)》（簡(jiǎn)稱(chēng)國(guó)際分類(lèi)）第八版的《類(lèi)似商品和服務(wù)區(qū)分表》（簡(jiǎn)稱(chēng)區(qū)分表）2002文本中，第35類(lèi)涉及這一項(xiàng)目的名稱(chēng)是“推銷(xiāo)（替他人）”；基于《國(guó)際分類(lèi)》第九版的《區(qū)分表》2007文本之后，這一項(xiàng)目名稱(chēng)改為“替他人推銷(xiāo)”；《區(qū)分表》2022文本則改為“為他人推銷(xiāo)”。故本文中這三個(gè)名稱(chēng)指的是同一個(gè)項(xiàng)目名稱(chēng)。

2.北京市高級(jí)人民法院（2016）京行終117號(hào)行政判決書(shū)，轉(zhuǎn)引自張?jiān)旅贰巴其N(xiāo)（替他人）服務(wù)和零售、超市是什么關(guān)系？答案是沒(méi)關(guān)系”一文，載http://www.iprdaily.cn/news_14562.html，2022-6-8。

3.最高人民法院（2021）最高法民再338號(hào)民事判決書(shū)、上海市高級(jí)人民法院（2019）滬民再5號(hào)民事判決書(shū)。

4.上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2021）滬73民終29號(hào)民事判決書(shū)。

5.黃熠、黃有志“同一產(chǎn)業(yè)鏈前后端的商品與服務(wù)一般不構(gòu)成類(lèi)似——福建高級(jí)人民法院判決東方祥麟公司訴深圳百果園公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案”，載《人民法院報(bào)》2020.10.19.第七版，http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2020-10/29/content_173313.htm?div=-1，2022.6.6.訪問(wèn)。

6.國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局2002年編輯的《類(lèi)似商品和服務(wù)區(qū)分表》之說(shuō)明第三條；中國(guó)工商出版社2017年1月出版，國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局編著《類(lèi)似商品和服務(wù)區(qū)分表——基于尼斯分類(lèi)第十一版（2017文本）》編者說(shuō)明第四條。

7.國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局2002年編輯的《類(lèi)似商品和服務(wù)區(qū)分表》中關(guān)于第三十五類(lèi)的【注釋】。

8.最高人民法院（2021）最高法民再338號(hào)民事判決書(shū)。

9.上海市高級(jí)人民法院（2019）滬民再5號(hào)民事判決書(shū)。

10.上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2015）滬知民初字第731號(hào)、（2016）滬73民初443號(hào)民事判決書(shū)，江蘇省高級(jí)人民法院（2018）蘇民終634號(hào)民事判決書(shū)。

11.同注[6]。

12.同注[4]。

13.上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2015）滬知民初字第731號(hào)、（2016）滬73民初443號(hào)民事判決書(shū)。

14.同注[6]。

15.轉(zhuǎn)引自于澤輝“關(guān)于商品零售行業(yè)的服務(wù)商標(biāo)注冊(cè)問(wèn)題”一文，載《中華商標(biāo)》2021年第11期。