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商標權(quán)是指注冊商標權(quán)利人對注冊商標的支配權(quán)，包括專有使用權(quán)和禁止權(quán)。專有使用權(quán)以注冊登記的商業(yè)標識為準、以核準使用的商品或服務(wù)類別為界；禁止權(quán)是注冊商標權(quán)利人禁止他人未經(jīng)許可使用其注冊商標的權(quán)利，包括禁止他人非法使用注冊商標、非法印制注冊商標標識和非法銷售侵權(quán)商品等。禁止權(quán)的范圍大于專有使用權(quán)的范圍，并由法律明確規(guī)定。根據(jù)我國《商標法》第57條規(guī)定，禁止權(quán)包括了專有使用權(quán)，并擴及類似商品、 近似商標、銷售行為和反向假冒等。近年來，關(guān)于第35類“推銷（替他人）”1服務(wù)商標的專有使用權(quán)及禁止權(quán)的范圍問題，令一眾注冊了該服務(wù)商標的企業(yè)頭痛不已。尤其是專門從事零售、批發(fā)等商品銷售及經(jīng)營超市賣場的企業(yè)，深陷商標保護困境，深感通過商品銷售服務(wù)的信譽積累建立商業(yè)品牌的困難。商標執(zhí)法及司法部門遇到此類問題時，對相關(guān)商標注冊人在涉案商標的專有使用權(quán)、禁止權(quán)范圍的認定上，也是頗費周章。因此，允許零售批發(fā)等商品銷售服務(wù)在商標注冊分類中設(shè)立專門服務(wù)項 目的呼聲較高。

一、商品銷售服務(wù)面臨的商標保護短板

隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制的建立發(fā)展和知識產(chǎn)權(quán)制度的不斷完善，市場主體商標保護意識不斷增強，短短數(shù)十年，我國已然是一個商標大國。從事零售、批發(fā)等商品銷售的企業(yè)自然也建立了商標保護意識，注冊了自己的商標，但要通過注冊的商標保護并禁止他人侵占自己在商品銷售領(lǐng)域積累的商譽并非易事。遍尋商品和服務(wù)分類表中45類一萬多項商品和服務(wù)名稱，沒有對應(yīng)于零售批發(fā)等商品銷售服務(wù)的項目，唯一從字面上有點關(guān)聯(lián)的只有第35類中的“推銷（替他人）”，所以很多企業(yè)注冊了這一項目作為其從事商品銷售服務(wù)的商標，以至于這一項目的商標被戲稱為“王牌商標”。但是，“王牌商標”的注冊并沒有如愿產(chǎn)生“王牌保護”的效應(yīng)，反而是暗藏風(fēng)險、處處遇阻。

一是從事商品銷售服務(wù)的主體注冊該商標存在被撤風(fēng)險。如注冊該商標者從事商品銷售，在店名、店鋪上使用該文字商標，被認為系非第35類中的“推銷（替他人）”服務(wù)上的商標使用，注冊商標因三年不使用而被撤銷，且復(fù)審及行政訴訟兩審均落敗2。此類糾紛在撤三案件中應(yīng)該不在少數(shù)。二是注冊該商標的主體禁止他人在銷售活動中使用與該商標相同或近似商標，存在重重困難。芬迪公司以“FENDI”商標針對“FENDI”店招的維權(quán)、華潤公司以“華潤”商標針對“華潤燈飾”店招的維權(quán)，均歷經(jīng)曲折且長達五年最終才“三錘定音”3。三是注冊該商標的主體主張商標侵權(quán)賠償遭遇強勁的免賠抗辯。隨著知識產(chǎn)權(quán)法律意識的增強，市場主體維權(quán)意識增強了，抗辯意識同時也增強了，被訴侵權(quán)而作不侵權(quán)抗辯、在先使用抗辯、正當(dāng)使用抗辯等已是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛訴訟的常態(tài)，而免賠抗辯往往是被告一方在其他抗辯無效后的最后防線。被控侵權(quán)一方經(jīng)過一系列抗辯，即使仍構(gòu)成侵權(quán)，但若商標權(quán)人在注冊類別三年不使用注冊商標的事實成立，也可免除賠償責(zé)任。如株式會社良品計畫與北京棉田公司等的侵害商標權(quán)和不正當(dāng)競爭糾紛上訴案中，棉田公司一方就是在爭議商標的專有使用權(quán)和禁止權(quán)問題上竭盡抗辯之外，還提出抗辯稱：對方只是銷售商品，沒有在“為他人銷售商品（服務(wù)）提供建議、策劃、宣傳、咨詢等服務(wù)”的證據(jù)，故構(gòu)成三年內(nèi)未在注冊類別使用商標。根據(jù)《商標法》第六十四條第一款規(guī)定，其可不承擔(dān)賠償責(zé)任。此案因法院查明良品計畫有通過網(wǎng)站宣傳、介紹、推銷合作公司商品等的事實，未采納棉田公司免賠抗辯的主張4。四是注冊該商標的主體在商品銷售服務(wù)中使用該商標存在被訴侵權(quán)風(fēng)險。如在“百果園”商標侵權(quán)案中，深圳百果園公司擁有“百果園”注冊商標，核定使用于第35類“替他人推銷”等服務(wù)，其是一家水果采購、門店零售等集于一體的連鎖企業(yè)，在全國擁有超過4000連鎖門店。東方祥麟公司是一家中國果菜產(chǎn)業(yè)十強企業(yè)，擁有“百果園”注冊商標，核定使用于第31類“鮮水果、新鮮蔬菜、甘蔗”等商品，它認為深圳百果園公司在鮮水果上使用與其注冊商標相似的“百果園”標識構(gòu)成商標侵權(quán)，提起了標的額高達9103萬元的侵權(quán)訴訟5。

二、商品銷售服務(wù)商標保護短板的成因

企業(yè)注冊了第35類中的“推銷（替他人）”商標后，難以在其商品銷售服務(wù)領(lǐng)域獲得專有使用和禁止使用的商標權(quán)保護，原因在于按照《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類》（即尼斯分類，以下簡稱國際分類）和《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》（以下簡稱區(qū)分表），第35類中的“推銷（替他人）”服務(wù)不包括商業(yè)企業(yè)的活動，也就是說，零售批發(fā)等商品銷售服務(wù)并不對應(yīng)于“推銷（替他人）”的服務(wù)項目。此說的依據(jù)來自于一個注釋兩個批復(fù)，即《國際分類》《區(qū)分表》關(guān)于第35類服務(wù)內(nèi)容的注釋和國家工商行政管理總局的兩個批復(fù)。

根據(jù)《區(qū)分表》的編著規(guī)則，《區(qū)分表》中的注釋援引《國際分類》的注釋6。筆者查閱到的2002年國家工商總局商標局的《區(qū)分表》所引《國際分類》第八版關(guān)于第35類的注釋，確實明確了：該類服務(wù)“尤其不包括：其主要職能是銷售商品的企業(yè)，即商業(yè)企業(yè)的活動”7。因此，2004年8月13日，國家工商總局給四川省工商行政管理局的商標申字［2004］第171號《關(guān)于服務(wù)國際分類第35類服務(wù)項目是否包括商場、超市服務(wù)的請示》的批復(fù)也據(jù)此答復(fù)：《國際分類》第35類的注釋明確說明，該類別服務(wù)的主要目的在于“對商業(yè)企業(yè)的經(jīng)營或管理進行幫助”，或者“對工商企業(yè)的業(yè)務(wù)活動或者商業(yè)職能的管理進行幫助”，且“尤其不包括：其主要職能是銷售商品的企業(yè)，即商業(yè)企業(yè)的活動”。因此，第35類的服務(wù)項目不包括“商品的批發(fā)、零售”，商場、超市的服務(wù)不屬于該類的內(nèi)容。該類“推銷（替他人）”服務(wù)的內(nèi)容是：為他人銷售商品（服務(wù)）提供建議、策劃、宣傳、咨詢等服務(wù)。2012年3月23日，國家工商總局給上海市工商行政管理局的商標監(jiān)字[2012]第43號《關(guān)于超市服務(wù)與“推銷（替他人）”服務(wù)是否屬于類似服務(wù)的問題的批復(fù)》中再次明確：“超市服務(wù)”與“推銷（替他人）”不屬于類似服務(wù)。

由以上所引注釋及兩個批復(fù)的內(nèi)容可以看出，按照《國際分類》和《區(qū)分表》，第35類服務(wù)不包括零售、批發(fā)等商品銷售服務(wù)。也就是說，雖然很多企業(yè)注冊了第35類“推銷（替他人）”服務(wù)商標，但商品銷售服務(wù)與之并不匹配，商品銷售服務(wù)也不屬于《區(qū)分表》中的任何服務(wù)類別。

2007年后，有關(guān)文本關(guān)于第35類服務(wù)的注釋有了些許更改。自《國際分類》第九版起，第35類的注釋中已沒有了上述“尤其不包括……商業(yè)企業(yè)的活動”的內(nèi)容，并增加了“本類尤其包括為他人將各種商品（運輸除外）歸類，以便顧客瀏覽和購買；這種服務(wù)可由零售、批發(fā)商店通過郵購目錄和電子媒介，例如通過網(wǎng)站或電視購物節(jié)目提供”。但直到2021年12月27日國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布《關(guān)于啟用尼斯分類第十一版2022文本的通知》，該通知將第35類的類似群名改為為他人推銷，仍然強調(diào)的是“按分類要求，商品銷售不視為服務(wù)”，商品銷售服務(wù)的商標注冊項目仍然闕如。

三、商品銷售服務(wù)獲取商標保護的突破

零售批發(fā)等商品銷售企業(yè)注冊了第35類商標，并不意味著獲得了在零售、批發(fā)等商品銷售服務(wù)上的專有使用權(quán)，也不能禁止他人在零售、批發(fā)等商品銷售服務(wù)上使用。那么，零售、批發(fā)等商品銷售企業(yè)如何通過注冊商標保護其在銷售服務(wù)領(lǐng)域積累的商譽？這一問題隨著幾件有影響的侵害商標權(quán)案件跌宕起伏的結(jié)果變化而更為突顯。這一方面表明商標權(quán)利人為爭取擴張“推銷（替他人）”服務(wù)商標在商品銷售服務(wù)上獲得保護所做的努力，另一方面，也反映出商標執(zhí)法、司法部門客觀上也有突破該服務(wù)商標的使用及保護范圍的趨向。

從侵害商標權(quán)民事案件的判決看，已有多例生效判決將商品零售、批發(fā)認定為與“推銷（替他人）”屬于類似服務(wù)。如最高人民法院再審改判的“華潤”商標侵權(quán)案，該案被評為2021年度中國法院50件典型知識產(chǎn)權(quán)案件。華潤商店系劉某某經(jīng)營的個體工商戶，其在店鋪招牌、店面裝潢、商品吊牌及相關(guān)宣傳材料上使用了被訴侵權(quán)標識“華潤燈飾”。華潤集團公司等起訴主張使用該標識的行為侵害了其注冊于第35類“推銷（替他人）”的“華潤”“華潤萬家”等注冊商標專用權(quán)。此案一、二審均認為華潤商店不構(gòu)成商標侵權(quán)。華潤公司申請再審。最高人民法院再審認定，華潤商店使用標識中的“華潤”是顯著識別部分，起到指示商品及服務(wù)來源的作用，構(gòu)成商標性使用。且使用方式已超出姓名及企業(yè)名稱簡稱使用的范疇，標注其他標識也不影響“華潤燈飾”所起到的識別作用。再審判決主要依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款規(guī)定，即“類似服務(wù)，是指在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的服務(wù)?！迸袥Q書就“批發(fā)、零售”與“推銷（替他人）”是否構(gòu)成類似專門有一段論述：華潤商店批發(fā)、零售各種品牌的燈具等商品的行為“與華潤公司注冊商標核定使用的第35類‘推銷（替他人）’服務(wù)在服務(wù)目的、內(nèi)容、方式及服務(wù)對象等方面存在較大關(guān)聯(lián)，二者構(gòu)成類似服務(wù)。雖然《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中第35類‘推銷（替他人）’服務(wù)中并未明確包含‘批發(fā)、零售’服務(wù)，但是認定服務(wù)是否構(gòu)成類似，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾的一般注意力為標準，結(jié)合經(jīng)營主體的經(jīng)營范圍、經(jīng)營模式、服務(wù)對象等因素綜合考慮。從本案來看，華潤商店將自己所代理或購進的各類品牌燈飾進行歸類并統(tǒng)一銷售，以方便消費者選購，其所銷售的燈飾產(chǎn)品顯示的標識及相關(guān)信息仍來源于其代理或購進的燈飾品牌，而‘華潤燈飾’系為銷售上述燈飾產(chǎn)品所提供的服務(wù)標識。上述銷售模式與涉案商標核定使用的服務(wù)存在交叉和重合，二者構(gòu)成類似服務(wù)。”最后，再審判決認定華潤商店的行為構(gòu)成侵害“華潤”“華潤萬家”等注冊商標專用權(quán)8。

此前，上海高級人民法院再審判決的“FENDI”商標案，也涉及零售行為與第35類“推銷（替他人）”服務(wù)是否類似的問題。益朗公司向芬迪公司“FENDI”商品的法國經(jīng)銷商SHP公司購貨，然后，在國內(nèi)的奧特萊斯開設(shè)專賣店銷售“FENDI”商品，將“FENDI”直接作為店招使用。芬迪公司據(jù)以主張權(quán)利的“FENDI”商標核定使用于第35類服務(wù)，范圍為：廣告；企業(yè)經(jīng)營；企業(yè)管理；辦公室事務(wù)；為了他人的利益將下列各種產(chǎn)品集中在一起，不包括產(chǎn)品的運輸，比如像香料……包類……服裝……，以便顧客能夠見到并且購買這些商品。本案主要爭議在于：益朗公司開設(shè)使用“FENDI”店招的店鋪銷售“FENDI”商品的行為，與“FENDI”注冊商標核定的第35類服務(wù)是否相同或類似。上海高級人民法院再審觀點雖認同一審法院關(guān)于第35類服務(wù)不包括經(jīng)營者作為銷售主體從事的商品批發(fā)、零售服務(wù)，益朗公司的銷售行為與第35類服務(wù)并不相同的觀點，但認為根據(jù)最高人民法院司法解釋關(guān)于類似服務(wù)的規(guī)定，商品銷售服務(wù)與第35類服務(wù)的內(nèi)容和方式具有一定關(guān)聯(lián)，是否類似并不絕對，還應(yīng)考量其類似程度是否足以導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆。本案中，益朗公司在店招上單獨使用涉案商標，雖與芬迪直營店有不同，仍足以導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認為涉案店鋪與芬迪公司之間存在著控制、許可等關(guān)聯(lián)關(guān)系。而益朗公司所設(shè)置的其自有標識并不足以消除上述混淆。故益朗公司在涉案店鋪店招上使用“FENDI”標識系在類似服務(wù)上使用與涉案商標相同的商標，容易導(dǎo)致混淆，屬于商標法列舉的商標侵權(quán)行為。益朗公司的再審請求不能成立。判決維持二審判決結(jié)果9。

上述兩件案件因當(dāng)事人之間的爭議較大，經(jīng)歷了一審、二審，直至再審，都歷時五年左右，審判結(jié)果反差也大，在業(yè)界產(chǎn)生了較大的影響。上海、江蘇兩地法院判決的涉及“大潤發(fā)”的商標侵權(quán)案，都認定原、被告均從事超市經(jīng)營，被告在超市經(jīng)營中使用與原告“大潤發(fā)”相同的文字作為店名、懸幅及宣傳等使用的行為，侵害了康成投資（中國）有限公司注冊于第35類“推銷（替他人）”服務(wù)的“大潤發(fā)”商標專用權(quán)10。在前述“百果園”商標案中，法院認為，尼斯分類表2007年前后兩版的變更；實際經(jīng)營中大多數(shù)零售商家在第35類“替他人推銷”類別上申請注冊商標并用于商場、超市服務(wù)，事實上已經(jīng)將商場、超市與第35類“替他人推銷”服務(wù)項目視為同類服務(wù)；這種實際使用行為向相關(guān)公眾傳達了同樣的信息，足以使相關(guān)公眾認為該商標核定使用的范圍就是商場、超市等提供商品零售的服務(wù)。故應(yīng)當(dāng)認定商品的零售服務(wù)屬于第35類“替他人推銷”。深圳百果園公司是提供水果零售服務(wù)的連鎖企業(yè)，而非水果生產(chǎn)企業(yè)，其在經(jīng)營過程中使用百果園等標識是屬于對自己商標及字號的正當(dāng)使用，不會與原告注冊商標造成混淆，不構(gòu)成商標侵權(quán)11。

縱觀上述案例，法院在審理侵害商標權(quán)案件中，涉及主張第35類服務(wù)商標保護時，對于商品銷售服務(wù)與“推銷（替他人）”之間的關(guān)系，并未拘泥于《國際分類》《區(qū)分表》注釋及兩份批復(fù)的內(nèi)容，更傾向于根據(jù)最高人民法院司法解釋關(guān)于類似服務(wù)的界定，以相關(guān)公眾一般認知為標準，結(jié)合服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面是否相同，或一般認為是否存在特定聯(lián)系、容易造成混淆等因素，進行綜合判斷。雖然，各案例的判案理由和說理并不完全相同，個別案件的說理難言完滿，但總體而言，都遵循了司法解釋的基本標準，順應(yīng)了客觀實際，體現(xiàn)了市場行為應(yīng)遵循的誠實信用原則，有利于維護正常的市場競爭秩序。

從行政程序分析，商標局、商評委也都有將經(jīng)營超市、零售服務(wù)的企業(yè)注冊于第35類服務(wù)“推銷（替他人）”上的商標，認定為馳名商標的成例。意味著其也認同了經(jīng)營超市、零售服務(wù)與第35類“推銷（替他人）”服務(wù)之間的聯(lián)系。前述所引幾件侵害商標權(quán)民事案件判決書所認定的案件事實中，也出現(xiàn)了涉案商標被認定為馳名商標的事實。如：2015年8月，國家工商總局商評委認定株式會社良品計畫注冊于第35類“推銷（替他人）”服務(wù)上的“無印良品”商標為馳名商標12。2016年1月，國家工商總局商評委認定在第35類“推銷（替他人）”服務(wù)上的“大潤發(fā)”商標為馳名商標13。2016年12月29日，國家工商行政管理總局商標局在行政程序中認定深圳百果園公司注冊于第35類“替他人推銷”服務(wù)上的“百果園”商標為馳名商標14。而注冊上述三件商標的三個企業(yè)所經(jīng)營的正是棉織品等的批售、大型超市、水果零售等的商品銷售類的服務(wù)。行政程序中的這種認定，也是對商品銷售企業(yè)在第35類服務(wù)上商標保護的一種突破。

盡管如此，上述“突破”并不能從根本上解決企業(yè)在商品銷售服務(wù)上的商標保護問題。由于并無對應(yīng)于商品銷售服務(wù)的注冊類別，即使注冊了第35類服務(wù)商標，注冊人對其商標權(quán)利的穩(wěn)定性如何、在商品銷售領(lǐng)域積累的商譽能否得到保護，其實仍處于不確定狀態(tài)中。因此，最根本的解決途徑還是增設(shè)商標注冊的服務(wù)項目，開放商品銷售類服務(wù)商標的注冊。首先，商品銷售雖是個古老的行業(yè)，但隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，商品種類越來越多，商品流通越來越頻繁，流通的范圍也越來越廣泛，做好銷售服務(wù)以壯大企業(yè)規(guī)模和能級，需要市場營銷、消費心理、趨勢預(yù)測等諸多方面的知識、技能和智慧，企業(yè)為此注冊商標，也是其保護商譽進行市場競爭的需要。其次，接受商品銷售服務(wù)作為商標注冊項目的國家也越來越多。一些主要經(jīng)濟體，如美國、歐盟、日本、韓國、印度、巴西、俄羅斯、澳大利亞等都已接受在百貨、商超、零售類別上的服務(wù)商標注冊15。再次，我國有權(quán)根據(jù)本國的實際需要增加注冊項目。雖然，商標注冊類別及項目主要以《國際分類》為依據(jù)，但各國有權(quán)根據(jù)自己實際情況增加新的商品和服務(wù)項目，近年來，我國在《區(qū)分表》歷年文本中實際也已增加了不少根據(jù)我國經(jīng)濟發(fā)展需要而增加的新的商品和服務(wù)的注冊項目。最后，接受商品銷售服務(wù)作為商標注冊的專門項目，有利于給予市場主體確定的預(yù)期，建立有序的競爭秩序。讓注冊人專注耕耘于自己注冊的服務(wù)領(lǐng)域，讓商場上的其他經(jīng)營者明確他人的權(quán)利范圍，至少可以減少因制度不完備、權(quán)利界限模糊的誤導(dǎo)甚至誘導(dǎo)而產(chǎn)生的紛爭。綜上所述，增加商品銷售服務(wù)的商標注冊項目并非不可為，也非不能為，更有必要為，期待企業(yè)以專項注冊商品銷售類服務(wù)商標的愿望早日實現(xiàn)。

注解

1.基于《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類》（簡稱國際分類）第八版的《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》（簡稱區(qū)分表）2002文本中，第35類涉及這一項目的名稱是“推銷（替他人）”；基于《國際分類》第九版的《區(qū)分表》2007文本之后，這一項目名稱改為“替他人推銷”；《區(qū)分表》2022文本則改為“為他人推銷”。故本文中這三個名稱指的是同一個項目名稱。

2.北京市高級人民法院（2016）京行終117號行政判決書，轉(zhuǎn)引自張月梅“推銷（替他人）服務(wù)和零售、超市是什么關(guān)系？答案是沒關(guān)系”一文，載http://www.iprdaily.cn/news_14562.html，2022-6-8。

3.最高人民法院（2021）最高法民再338號民事判決書、上海市高級人民法院（2019）滬民再5號民事判決書。

4.上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2021）滬73民終29號民事判決書。

5.黃熠、黃有志“同一產(chǎn)業(yè)鏈前后端的商品與服務(wù)一般不構(gòu)成類似——福建高級人民法院判決東方祥麟公司訴深圳百果園公司等侵害商標權(quán)糾紛案”，載《人民法院報》2020.10.19.第七版，http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2020-10/29/content_173313.htm?div=-1，2022.6.6.訪問。

6.國家工商行政管理總局商標局2002年編輯的《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》之說明第三條；中國工商出版社2017年1月出版，國家工商行政管理總局商標局編著《類似商品和服務(wù)區(qū)分表——基于尼斯分類第十一版（2017文本）》編者說明第四條。

7.國家工商行政管理總局商標局2002年編輯的《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中關(guān)于第三十五類的【注釋】。

8.最高人民法院（2021）最高法民再338號民事判決書。

9.上海市高級人民法院（2019）滬民再5號民事判決書。

10.上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）滬知民初字第731號、（2016）滬73民初443號民事判決書，江蘇省高級人民法院（2018）蘇民終634號民事判決書。

11.同注[6]。

12.同注[4]。

13.上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）滬知民初字第731號、（2016）滬73民初443號民事判決書。

14.同注[6]。

15.轉(zhuǎn)引自于澤輝“關(guān)于商品零售行業(yè)的服務(wù)商標注冊問題”一文，載《中華商標》2021年第11期。