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  微信是誰的？換個問法，微信到底是不是騰訊公司的？

    圍繞這個問題，已有個人、律師、公司、法官在內(nèi)的數(shù)個利益或權(quán)力代表，為此糾纏許久，一場權(quán)與利孰大孰優(yōu)的爭辯越發(fā)激烈。

    只是微信的最大利益獲得者騰訊卻一直置身事外。

 

    緣起：

    騰訊非首先申請商標

 

    創(chuàng)博公司比騰訊公司早73天申請微信商標，但是騰訊的微信用戶數(shù)當時已超5000萬人，商標委員會將商標判給了騰訊

    事情要從2010年11月12日說起。

    當天，創(chuàng)博亞太科技(山東)有限公司(下稱“創(chuàng)博公司”)向國家工商行政管理總局商標局提交了三件“微信”文字商標的注冊申請。

    直到2011年1月21日，騰訊公司為智能終端提供的即時通訊服務(wù)的免費應(yīng)用程序“微信1.0測試版”正式發(fā)布。正式推出三天后，騰訊才正式向商標局提出商標權(quán)申請。

    創(chuàng)博公司的微信商標“申請”比騰訊公司早了73天。

    根據(jù)《中華人民共和國商標法》(下稱《商標法》)對商標權(quán)的授予依據(jù)的是“申請在先”原則，創(chuàng)博公司認為，“微信”文字商標應(yīng)該歸自己所有。

    《商標法》還規(guī)定，對初步審定公告的商標，自公告之日起三個月內(nèi)為異議期，在此期間內(nèi)，在先權(quán)利人、利害關(guān)系人認為申請商標侵犯自身權(quán)益的，可以向商標局提出異議；如果申請商標有違反公共利益的情況，任何人也都有權(quán)提出異議。

    2011年11月，一個叫張新河的“江湖俠客”出現(xiàn)。根據(jù)騰訊披露的數(shù)據(jù)，當時微信用戶達到5000萬人。張新河認為“微信”文字商標不應(yīng)給創(chuàng)博公司，因為這樣會對社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生負面消極影響。從公開的資料來看，張新河與騰訊公司并不存在直接利益關(guān)系。

    隨后，商標審核委員會根據(jù)《商標法》將微信商標裁定給騰訊公司。根據(jù)商標局網(wǎng)站的查詢結(jié)果，騰訊公司在2013年取得了“微信”注冊商標。整個注冊過程，創(chuàng)博公司與騰訊公司未直接交鋒，北京金沃律師事務(wù)所律師劉東海表述稱，“騰訊公司在睡覺，一覺醒來就拿到了商標權(quán)，情何以堪！”

 

    庭審：

    商標給誰要考慮多因素

 

    除申請的先后之外，商標的核準注冊與否還受到多種其他因素的影響，法院維持商標審核委員會的裁定

    創(chuàng)博公司對此很不理解，一紙訴狀將商標審核委員會告上法庭。

    3月11日，創(chuàng)博亞太公司與商標評審委員會的糾紛在北京市知識產(chǎn)權(quán)法院開庭審理。

    庭審中，創(chuàng)博公司稱，“我國商標注冊體系采用的是申請在先原則，訴爭商標并未違反商標法第十條第一款第(八)項的規(guī)定，應(yīng)當被核準注冊。”

    被告商標評審委員會則強調(diào)，創(chuàng)博亞太雖然2010年已經(jīng)研發(fā)微信軟件，但是并沒有證據(jù)證明已經(jīng)推廣應(yīng)用，而騰訊公司當時的用戶已經(jīng)達到4億多，已經(jīng)構(gòu)成公共利益和公共秩序，如果核準創(chuàng)博亞太的注冊“微信”商標，會給4億用戶帶來不便，并且兩家公司的“微信”用戶容易產(chǎn)生混淆，綜合考慮相關(guān)的公共利益和公共秩序才作出裁定。

    當日，法院以商標申請后騰訊公司利用大量運營所形成的龐大消費群體和市場影響力，判定原告不能獲得在先申請注冊爭議商標。當庭判決，維持商評委的裁定。

    創(chuàng)博公司為何會“痛失”微信商標呢？對此，該案承辦法官周麗婷給予了解釋：“除申請的先后之外，商標的核準注冊與否還受到多種其他因素的影響，比如本案所涉及的公共利益和已經(jīng)形成的穩(wěn)定市場秩序、相關(guān)標識已經(jīng)構(gòu)成相關(guān)商品的通用名稱等。”

    原告創(chuàng)博公司方當庭表示將上訴。

 

    爭議一：

    公共利益說是否成立

 

    有律師認為，這個案子潛在的負面影響就是以后哪怕小公司先注冊了商標，只要有10億用戶的大公司再使用，就可以使用公共利益等理由

    微信商標糾紛是否影響社會公共利益也迅速上升為法學(xué)爭議熱點。

    按照庭審的觀點認為，如果核準訴爭商標注冊，將會給廣大微信用戶的工作和生活帶來不便甚至損失，即對公共利益產(chǎn)生消極、負面的影響?？墒?，這在上海聯(lián)合律師事務(wù)所知識產(chǎn)權(quán)律師汪雪看來，這一公共利益的認定并不能令人信服。

    汪雪在接受《國際金融報》記者采訪時指出，微信是一款軟件的名稱，如果這款軟件名稱涉及侵權(quán)，騰訊公司完全可以換個名稱，“事實是，如果騰訊今天宣布‘微信’不再叫‘微信’，而正式更名為‘wechat’，甚至是別的名字，這對于用戶來說并不會產(chǎn)生太大的影響，廣大用戶仍然可以利用這款軟件來聊天、發(fā)送視頻、圖片，我們的工作和生活不會有任何的損失，無非是我們使用的軟件換了個圖標而已。”

    其次，汪雪認為，如果一款軟件的名稱確實侵權(quán)，哪怕他有10億用戶，他也侵權(quán)。這就像“百事可樂”使用“藍色風暴”一樣。“藍色風暴”商標是中國的一家企業(yè)早已注冊并使用的商標，而“百事可樂”對“藍色風暴”的使用甚至使得工商行政管理機關(guān)認為“藍色風暴”商標的真正權(quán)利人要傍“百事可樂”的名牌。法院最終判決“百事可樂”侵犯了“藍色風暴”商標專用權(quán)。

    “難道能因為‘百事可樂’占據(jù)可樂市場40%以上的市場份額就判其不侵權(quán)？”汪雪強調(diào)，微信商標案中所謂的“公共利益”其實并不成立。“這個案子潛在的負面影響就是以后哪怕小公司先注冊了商標，只要有10億用戶的大公司再使用，就可以使用公共利益等理由。”

    劉東海也認為，如果在創(chuàng)博公司申請之前騰訊公司已經(jīng)使用“微信”，那么，無論是軟件產(chǎn)品還是通訊服務(wù)，騰訊公司享有一定的在先權(quán)利?？墒牵v訊公司在本案被異議商標申請之后才開始使用“微信”。因此，不管他的影響力有多大，法律都不應(yīng)該給予保護，否則，法律所保護的就不再是合法民事權(quán)益。

 

    爭議二：

    不良影響怎么定

 

    從法律解釋學(xué)的角度來看，“其他不良影響”屬于不確定概念，其構(gòu)成要件和適用范圍都不明確，歷來存在不少爭議和困惑

    北京知產(chǎn)法院判決創(chuàng)博公司敗訴適用的是商標法中的“不良影響”條款，這也引發(fā)了商標實務(wù)界和學(xué)術(shù)界的廣泛關(guān)注和討論。

    “不良影響”位列商標法第10條第1款第8項情形，與“民族歧視”“欺騙公眾”等其他幾種情形并列。“不良影響”條款適用的前提是該商業(yè)標識的使用可能對公共利益造成損害。

    上海市第二中級人民法院法官袁博認為。“本案中，‘微信’的使用涉及的是混淆龐大消費者群體或者干擾社會經(jīng)濟秩序，而非單純的抵觸騰訊公司個體企業(yè)的權(quán)益，因此屬于公益而非私益，因此具有適用‘不良影響’的前提。”

    業(yè)內(nèi)人士指出，由于與企業(yè)名稱、名人姓名等存在沖突、容易導(dǎo)致公眾誤認等原因被適用“不良影響”條款的案例很多。“不良影響”的認定不僅僅針對商標元素，還包括因為商標注冊引發(fā)的社會和法律效果。

    對此，同濟大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)與競爭法研究中心主任張偉君多次撰文表達了自己的觀點，“不良影響”屬于商標注冊或使用的“絕對禁止理由”，因此如果創(chuàng)博不能用，那么騰訊也理應(yīng)不能用。張偉君指出，“禁止”的是任何一個市場主體，而并非有的人不可以注冊或使用，有的人卻可以注冊和使用。