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商標的生命在于使用，但就使用于特定商品的商標而言，商標的“生命”在何種時空范圍內(nèi)存續(xù)卻尚未引起重視。而司法實踐對審理非典型性商標侵權(quán)行為所表現(xiàn)出的莫衷一是，迫使我們不得不回溯到商標法的源頭，去追問商標權(quán)效力存續(xù)的時空邊界等商標法元命題，在微觀層面關(guān)注商標權(quán)在具體商品上的權(quán)利運行軌跡，關(guān)注商標權(quán)基于具體商品的生產(chǎn)、流通、使用而發(fā)生的效力狀態(tài)變化，從而為變化莫測的司法實踐提供一體化的理論支持，以統(tǒng)一司法適用的裁判標準。

一、問題追問：非典型性商標侵權(quán)適法不統(tǒng)一的司法困惑

案例1：裝修公司使用侵權(quán)商品的行為定性

被告接受委托包工包料為他人進行酒店裝修，后被告從裝修市場購買了“偉業(yè)”牌地板用于裝修。原告發(fā)現(xiàn)該地板系侵害其商標權(quán)的商品，遂向法院起訴。對此，有的認為，被告的行為系使用假冒注冊商標的商品，并不屬于商標法規(guī)定的商標侵權(quán)行為，遂駁回了原告的訴訟請求。[①]有的則認為，被告的這種使用方式與商品最終用戶的使用是不同的。商品最終用戶的使用是純消費性使用，不具有盈利性，而被告卻是在經(jīng)營中使用，且被告采取的是包工包料的形式，建筑材料是總工程價款的一部分。因此，被告的行為類似于銷售侵權(quán)商品的行為，應當比照商標法關(guān)于銷售侵權(quán)商品的有關(guān)規(guī)定進行規(guī)范。

案例２：回收利用有標識的舊酒瓶是否構(gòu)成商標侵權(quán)

原告在其生產(chǎn)銷售啤酒的瓶子上烙上了自己的商標。被告回收了上述啤酒瓶重新灌裝自己生產(chǎn)的啤酒對外銷售。原告認為被告擅自在其生產(chǎn)銷售啤酒的瓶子上使用原告的商標，構(gòu)成商標侵權(quán)。對于回收利用有標識的舊酒瓶是否構(gòu)成商標侵權(quán)，有的認為回收利用啤酒瓶固然符合環(huán)保的政策導向，但酒瓶的轉(zhuǎn)移占有只代表了物權(quán)的轉(zhuǎn)移，與商標權(quán)無涉，不能認為酒瓶轉(zhuǎn)移的事實賦予了其占有人使用舊瓶上商標的權(quán)利。因此，被告的行為構(gòu)成商標侵權(quán)。另有觀點則認為，消費者均知曉舊啤酒瓶是可以回收利用的，被告回收利用舊酒瓶是資源的再利用，被告的行為未構(gòu)成商標侵權(quán)。

案例３：舊手機換新殼的商標法定性

被告從市場上回收舊的蘋果手機，更換新的帶有蘋果商標的外殼后，以翻新機的名義對外銷售。銷售價格明顯低于新手機的價格，而且在銷售過程中，被告明確向消費者告知這是翻新機。對于被告的行為是否構(gòu)成商標侵權(quán)，有的觀點認為被告將回收的蘋果手機翻新后，外殼上的蘋果商標仍用來指示蘋果公司生產(chǎn)的手機，并沒有導致消費者的混淆，不構(gòu)成商標侵權(quán)。有的則認為舊手機翻新行為使注冊商標的質(zhì)量保證功能遭到破壞，極有可能導致消費者將翻新手機與新手機之來源產(chǎn)生混淆，該行為能夠被商標直接混淆侵權(quán)所涵蓋，侵權(quán)人無權(quán)援引商標權(quán)用盡原則來抗辯其不侵權(quán)。

上述三個案例的案情看似各有不同，但最終都可以落腳到商標權(quán)的效力應在何種時空跨度和空間載體上存續(xù)這一商標法元命題。

首先，商標權(quán)的效力在何種時間跨度內(nèi)存在。就特定的商品，商標權(quán)的效力是伴隨商品生產(chǎn)、流通、使用的全過程，還是僅限于商品流通領(lǐng)域；商標權(quán)權(quán)利窮竭是在商品首次銷售時窮竭，還是到達最終消費者或者說最終銷售時窮竭；最終用戶購買侵權(quán)商品后，權(quán)利人是否有權(quán)禁止最終用戶進行營利性的使用。

其次，商標權(quán)效力在何種空間載體上窮竭。鑒于商標權(quán)具有非物質(zhì)性，其需要借助所標識的具體商品作為載體。對于權(quán)利人合法售出的商品，一般認為以該商品作為載體的商標權(quán)窮竭了。那么如果權(quán)利人合法售出的商品在質(zhì)量、零部件、包裝等方面發(fā)生變化，權(quán)利人是僅有權(quán)禁止商品的首次流通，還是包括二手商品的再次流通；對于再次進入流通領(lǐng)域的二手商品，權(quán)利人在何種條件下有權(quán)禁止二手商品的繼續(xù)流通。

二、何時窮竭：商標權(quán)效力存續(xù)的時間跨度

（一）對現(xiàn)有商標權(quán)窮竭理論的反思

現(xiàn)有理論一般認為，商標權(quán)窮竭，是指對于經(jīng)商標權(quán)人許可或以其它方式合法投放市場的商品，他人在購買之后無需經(jīng)過商標權(quán)人許可，就可將該帶有商標的商品再次售出或以其它方式提供給公眾。[⑤]權(quán)利用盡的理論依據(jù)主要在于兩個方面，一是權(quán)利人投資已經(jīng)獲得回報；二是平衡商標權(quán)人和商品所有權(quán)人的利益，確保商品的自由流通。但商標權(quán)首次投放市場窮竭的觀點不僅無法對商標反向假冒侵權(quán)行為做出合理的解釋，也沒有注意到商標權(quán)與著作權(quán)、專利權(quán)所承載利益存在的區(qū)別，未能兼顧消費者對商標權(quán)享有的利益訴求。

首先，現(xiàn)有理論無法對商標反向假冒侵權(quán)行為做出合理的解釋。商標反向假冒侵權(quán)是指未經(jīng)商標注冊人同意，撤掉、隱去或者更換其注冊商標并將該商品又投入市場的行為。我國《商標法》第五十七條第（五）項亦對此進行了規(guī)定。如果按照現(xiàn)有權(quán)利窮竭的理論，商標權(quán)在商品首次投放市場后便已經(jīng)窮竭，中間銷售商進行的撤掉、隱去或者更換注冊商標的行為便不再受商標權(quán)人的控制，商標權(quán)人無權(quán)禁止。對此，有觀點認為，商品經(jīng)商標權(quán)人或其被許可人第一次銷售后，商標權(quán)人的使用權(quán)并未窮竭，窮竭的僅是禁止他人在商品銷售中使用商標的權(quán)利。[⑥]也有觀點認可商標權(quán)利用盡確實無法解釋商標反向假冒，但認為“商標權(quán)權(quán)利用盡原則不適用于反向假冒行為”。[⑦]筆者認為，使用權(quán)與禁止權(quán)是商標權(quán)完整不可分割的權(quán)利內(nèi)容，二者的界分僅僅是為了說明商標權(quán)權(quán)利范圍的特殊性，并不意味著使用權(quán)與禁止權(quán)是彼此獨立的兩個權(quán)利。如果使用權(quán)沒有用盡，那么商標權(quán)便談不上用盡。此外，如果權(quán)利窮竭理論無法對特定的商標侵權(quán)行為進行解釋，說明該理論存在不足，我們不能以“例外”為由進行搪塞，而應該努力尋找更加合理、更具周延性的權(quán)利窮竭理論。

其次，現(xiàn)有理論忽視了消費者對商標權(quán)享有的利益訴求。帶有商標的商品投放市場以后，其涉及的利益主體不僅限于商標權(quán)人與商品所有權(quán)人，還涉及消費者基于商標而享有的防止混淆、確保質(zhì)量同一性等利益訴求。“商標法之所以將保護消費者利益作為其重要目的，是因為商標與消費者具有特別密切的聯(lián)系，甚至可以說，消費者行為是商標法建立的基礎(chǔ)。”[⑧]因此，商標權(quán)與專利權(quán)或著作權(quán)存在差異，對于投放到市場的專利產(chǎn)品或版權(quán)作品，權(quán)利人通過獨占銷售已實現(xiàn)了其經(jīng)濟利益，知識產(chǎn)權(quán)的功能已經(jīng)實現(xiàn)。因此對該投放市場的產(chǎn)品，權(quán)利人的獨占銷售權(quán)或發(fā)行權(quán)一次行使完畢。而商標權(quán)作為識別性標記權(quán)則不同，盡管商標權(quán)人通過商標商品的首次銷售，已實現(xiàn)了一定的經(jīng)濟利益，但是商標權(quán)的功能仍未發(fā)揮完畢，商標權(quán)人仍要通過繼續(xù)行使商標權(quán)來表彰商品的信譽以及維護消費者的利益。[⑨]換言之，市場流通中的商品實際上涉及商標權(quán)人、商品所有人及消費者三方利益的平衡。現(xiàn)有理論僅看到了商標權(quán)人與商品所有人的利益，而忽視了消費者的相關(guān)利益。事實上，在商品首次投放市場時，商標權(quán)人的利益亦未完全實現(xiàn)。商標權(quán)人的利益不僅限于經(jīng)濟報酬，更在于商標知名度及其商譽的培育。只有商品經(jīng)過流通順利到達消費者，消費者才可能對相關(guān)商標產(chǎn)生印象或者聯(lián)想，從而積累商標的知名度或商譽。正因為此，商標權(quán)不應首次銷售便窮竭。

（二）商標權(quán)的效力存在于商品流通過程中

“商標發(fā)揮作用的環(huán)境是市場，離開了市場，消費者不再需要識別商品，生產(chǎn)者不再需要標示特定商品。正是在市場的交換中，上班建立的特定聯(lián)系才具有意義。”[⑩]因此，商標權(quán)的效力存在于商品流通過程中。
首先，從商標的起源和功能看，商標是商品跨時空進行流通的產(chǎn)物。在物品上可以標記的做法，古已有之，但這種標記或者是基于政府或行會追究產(chǎn)品責任的需要，或者起到產(chǎn)品所有權(quán)宣示作用，并非為了在市場交易中讓消費者便于認牌購物。“在簡單交換經(jīng)濟中，產(chǎn)品多限于在本地集市買賣，生產(chǎn)者與購買者多直接交易，因此是否在其產(chǎn)品上標明特定標記，對生產(chǎn)者而言并無商業(yè)上的必要。”[11]對消費者而言，由于此時基本上是面對面交易，消費者可以直接根據(jù)生產(chǎn)者或店鋪進行“認人購物”或者“認店購物”。但是，隨著商品經(jīng)濟的不斷發(fā)展，市場上商品的種類日益豐富，商品交易越來越多的呈現(xiàn)出跨時空性，消費者不再可能通過與生產(chǎn)者的直接接觸選購商品。此時商標便應運而生。商標通過其識別來源的功能保證了消費者可以買到稱心如意的產(chǎn)品。此時，消費者相信，同樣的商標標示著同一個生產(chǎn)者，而該生產(chǎn)者正是自己所信賴的產(chǎn)品提供者。[12]

其次，從商標使用的界定看，商標法意義上的商標使用行為以商品進入市場流通為前提，是在商品流通過程中或者為了商品流通而使用商標的權(quán)利。商標法意義上商標使用行為并非簡單的將商標標記貼附在商品上，而是將該標識作為區(qū)分商品來源的商標來使用。我國商標立法對商標使用的認識也存在完善的過程。起初，我國《商標法實施條例》第三條規(guī)定：“商標法和本條例所稱商標的使用，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。”該規(guī)定給人的理解是“只要是用了人家的商標，不管怎么用，都算是使用。”[13]為此，2014年5月1日生效的《商標法》對此進行了完善，該法第四十八條在上述規(guī)定的基礎(chǔ)上作了進一步限定，即商標的使用必須是“用于識別商品來源的行為”。筆者認為，《商標法》雖然對商標使用行為進行了識別功能的限定，但仍有進一步完善的必要。商標可以在商品流通過程中發(fā)揮識別商品來源的功能，亦可以在退出流通領(lǐng)域、在最終用戶使用過程中發(fā)揮來源識別的功能，特別是一些奢侈品的購買者，其之所以購買一塊“勞力士”手表，并不僅僅在于手表的功能本身，更在于“勞力士”的識別功能以及在此基礎(chǔ)上對身份、地位的彰顯。購買者使用“勞力士”手表亦是在表明手表的來源。在此種意義上，對商標使用的界定固然要考慮商標所發(fā)揮的功能，還應考慮商標使用的場域，即何種時空范圍內(nèi)使用商標才屬于商標法意義上的商標使用。因此，商標的使用可以界定為“在商品流通過程中或為了促進商品流通，將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。”我國臺灣地區(qū)“商標法”便將商標使用限定為“以營銷為目的”，美國《蘭哈姆法》亦規(guī)定商標使用是在“貿(mào)易過程中”的使用。[14]無論是“以營銷為目的”還是“貿(mào)易過程中”，都內(nèi)含了商品流通的要求。

（三）商標權(quán)效力在最終銷售時窮竭

也許有人會認為侵權(quán)商品的使用者有可能會造成旁觀者的混淆，為了保護旁觀者的利益，商標權(quán)的效力有必要延伸到售后。售后混淆的概念最早源于美國，在馬世達鐘表及無線電公司與康士坦鐘表公司案中，馬世達公司擅自仿造康士坦公司的一款造型獨特的“大氣鐘”。美國第二巡回上訴法院經(jīng)審理認為盡管侵權(quán)產(chǎn)品購買者通過商品的標簽及價格等因素通常不會發(fā)生混淆誤認，但因為來訪者通?？赡懿粫⒁馇謾?quán)商品上的廠商名稱。因此法院依據(jù)此種來訪者可能的混淆而認定馬世達的行為構(gòu)成商標侵權(quán)。[15]筆者認為，且不論售后混淆在美國司法實踐尚存在極大爭議，售后混淆理論本身亦存在漏洞，是商標權(quán)人極力擴張其權(quán)利范圍的產(chǎn)物，不應盲目引入。

首先，商標侵權(quán)判斷中的消費者不應擴大到一般公眾。售后混淆理論實質(zhì)上將商標法所保護的消費者擴大到一般公眾，不管其有無購買相關(guān)商品的意愿，只要有人發(fā)生混淆，商標權(quán)就應予以保護。然而，商標權(quán)保護的不是標識本身，而是標識所具有的識別功能，是為了便于消費者選購商品。雖然商標的功能不斷豐富，擴展到質(zhì)量保障、身份彰顯、廣告宣傳等功能，但“商標這種事物原本是為區(qū)別商品或服務的來源應運而生的。這是商標的根本功能，也是它生存的唯一理由。離開了這一根本功能，任何想主觀上強加給商標以其他的功能，歷史證明是徒勞的。”[16]如果就特定商品而言，某個人沒有購買該商品的意愿，即使他看到別人購買的侵權(quán)商品可能發(fā)生混淆，但商標法也沒有保護他的理由和根據(jù)——他僅僅是看到了而已。因此，商標法保護的消費者應該是相關(guān)商品的購買者或者潛在購買者，即相關(guān)公眾，而非一般公眾。我國商標立法及司法解釋亦保護的是相關(guān)公眾?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定，將與他人注冊商標相同或者近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或類似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認的，屬于給他人注冊商標專用權(quán)造成其他損害的行為。即使是馳名商標的認定，《商標法》第十四條考慮的也是“相關(guān)公眾對該商標的知曉程度”。

其次，相關(guān)公眾實際很難發(fā)生售后混淆，即使發(fā)生，也不會對商標權(quán)人造成影響。由于旁觀者一般情況下并不會實際接觸侵權(quán)產(chǎn)品，僅僅是旁觀，當他看到別人手上的ＬＶ手提包時，旁觀者并無從判斷該手提包的真假，并不知道手提包的質(zhì)量如何，除非侵權(quán)產(chǎn)品的做工很粗劣。但對于做工粗劣的產(chǎn)品，旁觀者也不可能認為其是真品。即使旁觀者確實將假品誤以為真品，這種混淆并不會對商標權(quán)人的利益造成不良影響，反而是在為商標權(quán)人免費做廣告宣傳，旁觀者甚至會產(chǎn)生購買的沖動。如果旁觀者實際接觸或使用了侵權(quán)商品，由于侵權(quán)商品無論是在做工還是質(zhì)量方面都不如正品，旁觀者亦能知曉商品的真假，不會發(fā)生混淆。

三、何處窮竭：商標權(quán)效力存續(xù)的空間載體

基于物盡其用、節(jié)約資源的需要，已經(jīng)到達最終用戶推出流通領(lǐng)域的商品可能經(jīng)由經(jīng)營者的回收再次投放市場流通。如果原本即是侵權(quán)的商品，商標權(quán)人自然有權(quán)禁止；但如果原本是合法商品，商標權(quán)人是否有權(quán)控制，則涉及商標權(quán)在何種載體上窮竭的問題。
（一）商標權(quán)與商標權(quán)的載體

商標權(quán)具有非物質(zhì)性，必須依附于特定的載體上，也就是通常所說的商標標識貼附在特定的商品上，每一個商品都是商標權(quán)的載體。在商品首次投放市場后的流通過程中，由于商標權(quán)并未窮竭，商品無論幾經(jīng)輾轉(zhuǎn)，商品的流轉(zhuǎn)并不意味著商標權(quán)的轉(zhuǎn)移。商標權(quán)首次銷售窮竭理論認為，“商品在流通過程中難免不會因人為或自然因素而發(fā)生變化，如商品受損、質(zhì)量變異、包裝毀損。若出現(xiàn)這些情況，商品仍舊流通于市，會對商標權(quán)人的商譽產(chǎn)生不良的影響。盡管商標權(quán)已發(fā)生窮竭，但在商品出現(xiàn)變化的情況下，商標權(quán)人有權(quán)阻止在商品上使用其注冊商標，此即商標權(quán)窮竭的例外。”但一種邏輯自洽的理論不應有如此多的例外，事實上，這并非商標權(quán)窮竭的例外，恰恰是商標權(quán)在商標流通過程中發(fā)揮效力的體現(xiàn)，即商標權(quán)人有權(quán)確保其原初投放市場的帶有其商標的商品在商品流通過程中保持同一性，直到最終消費者完成購買。即商標權(quán)的載體應保持同一性，這既確保商標能夠發(fā)揮識別來源、質(zhì)量保障等功能，也是保護消費者利益的基本要求。

　　（二）首次流通遵循商標權(quán)載體的絕對同一性

商標權(quán)人有權(quán)禁止發(fā)生變化商品的繼續(xù)流通，但不無爭議的是商品發(fā)生何種程度的變化，權(quán)利人才有權(quán)介入。如果商品的改動已經(jīng)使原初投放市場的商品成為一個新的商品，由于新的商品并未經(jīng)過商標權(quán)人的許可，權(quán)利人自然有權(quán)禁止該新商品的繼續(xù)流通。如果上述變化并沒有使商品發(fā)生實質(zhì)性變化，例如僅僅是外觀或包裝上的改變或者是某些信息的變化，商標權(quán)人是否有權(quán)禁止？筆者認為在首次流通過程中，基于保護商標權(quán)人和消費者利益的需要，只要商品發(fā)生變化，商標權(quán)人均有權(quán)禁止發(fā)生變化商品的進一步流通。

一方面，從保護商標權(quán)人利益的角度看，商標功能的發(fā)揮、商標權(quán)人積累商譽的關(guān)鍵在于商品的首次流通。商品經(jīng)過最終消費者使用后雖然可能附著商標再次進入流通領(lǐng)域，但由于不同使用者對商品的使用時間、使用強度、愛護程度各有不同，使用后的二手商品無論是在外觀，還是質(zhì)量、性能方面均無法與首次投放市場的新品相比，不同的二手商品之間也會表現(xiàn)出較大的差異，此時商品上附著的商標已經(jīng)不可能具有保證二手商品質(zhì)量的功能，識別功能也僅僅意味著該商品原初是商標權(quán)人生產(chǎn)的。因此，商標的識別功能、質(zhì)量保障功能等主要是在商品首次流通中實現(xiàn)。如果在商品首次流通過程中，商標權(quán)人無權(quán)對商品進行嚴格的控制，確保最終消費者購買的商品就是其最初投放市場的商品，商標權(quán)人便無法實現(xiàn)相同來源的商品具有相同的質(zhì)量、外觀，即使是對商品的質(zhì)量、外觀進行優(yōu)化、美化，雖然可能不會給消費者造成不良影響，卻破壞了商標權(quán)人對于商品同一性所做的努力。如果消費者下次購買的商品是沒有優(yōu)化的商品，消費者甚至可能會認為權(quán)利人在品質(zhì)控制方面出現(xiàn)了懈怠，轉(zhuǎn)而購買其他廠家生產(chǎn)的商品。

另一方面，從保護消費者利益的角度看，消費者基于之前購物體驗對權(quán)利人商標留下的美好印象，希望在下次購物時，該商標所標識的產(chǎn)品能夠和之前所購買的商品具有相同的品質(zhì)，是一個沒有任何瑕疵的商品。如果商品的外觀、質(zhì)量、信息發(fā)生變化，即使是諸如將大包裝改成小包裝、更改產(chǎn)品產(chǎn)地等不會影響商品質(zhì)量的變化，如果任由這些發(fā)生變化的商品繼續(xù)流通，消費者先前的購物體驗便會被打亂，甚至有可能會對商品的來源產(chǎn)生混淆，認為重新包裝的商品仍然是商標權(quán)人原初投放市場的商品，或者認為商標權(quán)人在同時生產(chǎn)不同包裝的商品。同時，消費者的利益也會受到一定程度的影響。因為其“認牌購物”，買到卻是一個存在瑕疵的商品。在商品質(zhì)量發(fā)生變化的情況下，更是如此。“商標的基本功能是向消費者保證商標產(chǎn)品來源的同一性，使消費者能夠不受任何混淆地將特定商品與來源不同的商品區(qū)分開來。因此，商標所有權(quán)人禁止任何可能損害來源擔保功能的使用商標的行為的權(quán)利，屬于商標的特定主體的一部分。”[17]

（三）再次流通遵循商標權(quán)載體的相對同一性

在商品到達最終消費者后，商標權(quán)已經(jīng)窮竭。消費者可以自由的對商標及商標上的商標進行處分。但經(jīng)營者是否有權(quán)對消費者使用后的二手商品進行回收再利用，卻不無爭議。國際保護知識產(chǎn)權(quán)組織（ＡＩＰＰＩ）于２００８年９月１０日召開的波士頓代表大會上專門對此進行了討論。阿根廷組認為，如果對帶有商標商品的修理旨在恢復商品的原初狀態(tài)，即與原初投放市場的商品沒有變化或改善，而且行為人明確告知產(chǎn)品被使用和修理過，那么對該商品的銷售是被允許的。中國組認為，就回收利用帶有商標的商品而言，只要回收商品在銷售時不會導致消費者誤認為它們是商標權(quán)人新生產(chǎn)的、剛投放市場的產(chǎn)品，這種回收利用就是被允許的。法國組則認為，回收利用帶有商標的商品事實上是被禁止的。如果對商品的改變是實質(zhì)性的，改變了商標權(quán)人最初投放市場時的商品狀態(tài)，只有將商標移除才不會構(gòu)成侵權(quán)。但由于移除商標會損害商標識別商品來源和保障產(chǎn)品質(zhì)量的基本功能，是商標侵權(quán)行為。所以事實上回收利用不可能進行。[18]

筆者認為，與首次流通不同，二手商品再次流通過程中，只要經(jīng)營者對二手商品的改動沒有達到新商品的程度，二手商品仍然與原商品保持相對同一性，由于此時商標權(quán)的載體與權(quán)利人原初投放市場時基本相同，權(quán)利人仍需受商標權(quán)最終銷售窮竭的限制，無權(quán)禁止該商品的繼續(xù)流通。如果再次流通商品的變化達到經(jīng)營者重新制造新商品的程度，那么由于此時的商標與原初投放市場商標的權(quán)利載體不同，商標權(quán)人自然有權(quán)禁止經(jīng)營者在新載體上使用權(quán)利人的商標。這不是商標權(quán)窮竭的例外，而是商標權(quán)的應有之義，即在相同商品上使用他人商標，應當經(jīng)過商標權(quán)人許可。

首先，前文已經(jīng)述及，商品回收再利用與商標功能無涉。回收利用的商品均為已經(jīng)使用的二手商品，其商品質(zhì)量與新商品肯定存在區(qū)別，只要經(jīng)營者在銷售過程中明確該商品為二手商品或翻新商品，消費者在購買時亦明確知道該商品不是新品，其對二手商品質(zhì)量的預期自然與新商品不同，二手商品的流通不會導致消費者對商品來源、質(zhì)量等產(chǎn)生混淆。就商標權(quán)人的利益而言，“舊貨再舊，仍屬真品，換言之，為商標權(quán)人或其授權(quán)許可后流通于市的產(chǎn)品。雖然該產(chǎn)品經(jīng)由使用成色上有所降低，但是仍存使用價值和交易價值。因商標權(quán)人本身在首次銷售時已經(jīng)獲取了相應的利益，對此后商品的流轉(zhuǎn)的價值，并無從中漁利的法理基礎(chǔ)。”[19]

其次，只要對二手商品的改動未到達再造新商品的程度，商標權(quán)人無權(quán)禁止該商品的繼續(xù)流通。由于二手商品經(jīng)過使用，在質(zhì)量、外觀等方面往往會存在瑕疵，經(jīng)營者回收后對商品進行簡單修理、更換零部件等的改動往往是為了商品再銷售的需要，以最大限度的發(fā)揮二手商品的使用價值。鑒于消費者對二手商品的品質(zhì)存在一定認知和預期，只要這種改動與商標權(quán)人原初投放市場時相比，并沒有使商品發(fā)生實質(zhì)性改變，該商品仍可以視為是來源于商標權(quán)人的商品。如果經(jīng)營者對回收商品的改動達到了再造新產(chǎn)品的程度，例如更換了產(chǎn)品的核心部件，使得本來已經(jīng)報廢的產(chǎn)品重新進入流通。此時，該商品已經(jīng)不是商標權(quán)人原初投放市場的商品，而是經(jīng)營者自行制造的新商品，如果允許經(jīng)營者繼續(xù)使用原商標進行銷售，將會導致消費者的混淆誤認，商標權(quán)人自然有權(quán)予以禁止。需要指出的是，與商品首次流通中撤換商標構(gòu)成反向假冒侵權(quán)不同，在商品再次流通過程中，由于商標的功能已經(jīng)得到實現(xiàn)，不管商品有無改動，經(jīng)營者均有權(quán)將商品上的原商標撤下或更換，此時并不構(gòu)成商標反向假冒侵權(quán)。

四、結(jié)語：商標權(quán)效力存續(xù)時空性的實踐回應

基于上文的論述，商標權(quán)的效力并不是無處不在，而是存在一定的時空邊界，即商標權(quán)只存在于特定商品的市場流通過程中。就合法投放市場的商品而言，商標權(quán)只存在于商品首次流通過程中，商品到達最終消費者時商標權(quán)發(fā)生窮竭。對于回收利用的二手商品，除非經(jīng)營者對該商品的改動達到再造新商品的程度，商標權(quán)人無權(quán)禁止回收商品的再次流通。就侵權(quán)商品而言，商標權(quán)同樣在商品到達最終消費者時窮竭，但回收二手侵權(quán)商品再次投入流通，仍受商標權(quán)人的控制。

面對具體的商標侵權(quán)糾紛，裁判者首先應當判斷系爭的商標使用行為是否屬于商品流通領(lǐng)域，如果屬于商品流通領(lǐng)域，才有進一步判斷是否屬于商標法意義上的使用以及是否導致消費者混淆誤認的必要。本文案例１中裝修公司使用的假冒商品已經(jīng)退出了商品流通，商標權(quán)人自然無權(quán)禁止。不能因為裝修公司從中賺取了差價，就將商品使用行為視為銷售行為。即使裝修公司的行為存在不正當性，也應由合同法、消費者權(quán)益保護法來調(diào)整，而不是商標法。事實上，無論是純消費性使用，還是盈利性使用，知假買假者都因為使用侵權(quán)商品而賺取了差價。

其次，如果系爭商標使用行為屬于流通領(lǐng)域，則應進一步判斷商品是合法投放市場的商品，還是侵權(quán)商品。就后者而言，無論是首次流通，還是再次流通，商標權(quán)人均有權(quán)禁止。就前者而言，則應區(qū)分合法投放市場的商品是首次流通，還是再次流通。首次流通遵循商標權(quán)載體的絕對同一性，再次流通則遵循相對同一性。就案例２中回收帶有商標的舊酒瓶而言，由于舊瓶已經(jīng)裝了新酒，且并非是商標權(quán)人原處投放市場的啤酒，雖然酒瓶相同，但啤酒已然發(fā)生根本變化，商標權(quán)人當然有權(quán)禁止該商品的繼續(xù)流通。該行為實際上屬于擅自在相同商品上使用他人商標的行為。而案例３舊手機換新殼與案例２不同，雖然手機換了新殼，但僅是“舊貌換新顏”，換了外科的手機實質(zhì)上仍是蘋果手機，只要經(jīng)營者明確告知該手機是翻新手機，便不會導致消費者的混淆誤認，商標權(quán)人無權(quán)禁止該手機的銷售。