綜合來看，《商標法》第十五條第二款是誠實信用原則在《商標法》中的具體體現(xiàn)，在實務中對于更精準地打擊惡意搶注行為具有重要意義。“特定關(guān)系”和“在先使用”是判斷能否適用《商標法》第十五條第二款的兩大重要標準，而無論是從立法沿革還是司法實踐的發(fā)展來看，針對二者的界定均有逐漸擴張的趨勢。特別是2021年國家知識產(chǎn)權(quán)局頒布的《商標審查審理指南》中已明確刪除了關(guān)于在先使用應當限定在中國范圍內(nèi)的要求，可謂法規(guī)層面的重大突破。從根本而言，這樣的趨勢從誠實信用原則的立法宗旨出發(fā)，以保護在先權(quán)利、制止不公平競爭為落腳點，無疑更加貼合《商標法》第十五條第二款的立法本意，有利于進一步打擊猖獗的惡意搶注行為，更有利于保護企業(yè)經(jīng)營利益，維護公正的市場競爭環(huán)境。
前 言
商標作為經(jīng)營者與消費者之間的重要紐帶，對于經(jīng)營者的商業(yè)經(jīng)營、品牌運營具有至關(guān)重要的作用。而在現(xiàn)實的商業(yè)競爭中，搶注他人未注冊商標的不誠信的經(jīng)營者層出不窮，其往往借助著“合作”之名，行“搭借他人商譽便車”之實。
作為生活中常見的抗生素藥物，相信各位讀者對于“頭孢西林”都并不覺得陌生?？赡闶欠裰雷鳛樵摽股厮幬锏纳a(chǎn)者，正通公司差一點就與“頭孢西林”相關(guān)的商標權(quán)失之交臂？這一切還要從正通公司與其國內(nèi)銷售商的合作開始。2002年，正通公司與華蜀公司簽訂了《關(guān)于專銷“頭孢西林”產(chǎn)品的協(xié)議書》，約定后者為前者在中國全國區(qū)域內(nèi)的獨家銷售商。無論是在正通公司的藥品審批申請中，還是在雙方合作期間生產(chǎn)的產(chǎn)品包裝上，“頭孢西林”四字均被以特殊字體使用在顯著位置，且字號明顯大于其他文字，在實際上起到了產(chǎn)源識別作用。在該年9月份，華蜀公司便試圖搶占先機，向國家工商行政管理總局商標局（以下稱商標局）針對“頭包西靈Toubaoxilin”商標提出注冊申請。但是，依據(jù)2001年《商標法》的文義規(guī)定以及在此之前的司法實踐，“代理人搶注”僅被狹義地理解為“商標代理人”的搶注，無法有效地覆蓋到具有其他代理關(guān)系人或是其他特定關(guān)系人的搶注，正通公司面臨求救無門的困境。好在，本案中，最高人民法院突破了以往的“代理人搶注”范圍，根據(jù)巴黎公約的權(quán)威性注釋、其他公約成員國的通常做法以及我國相關(guān)行政執(zhí)法的態(tài)度，對《商標法》第十五條規(guī)定的“代理人”作了廣義的理解，即此處所指的“代理人”不僅限于“接受商標注冊申請人或者商標注冊人委托、在委托權(quán)限范圍內(nèi)代理商標注冊等事宜的商標代理人、代表人，而且還包括總經(jīng)銷（獨家經(jīng)銷）、總代理（獨家代理）等特殊銷售代理關(guān)系意義上的代理人、代表人”，進而更正了二審法院對第十五條所指的“代理人”的狹義認定。
可以說，以該案為標志，正式開啟了《商標法》第十五條的發(fā)展，不僅豐富了第十五條第一款的“代理人”內(nèi)涵，也推動了《商標法》第十五條第二款的誕生。
2001年，作為《巴黎公約》成員國，為打擊愈發(fā)猖獗的惡意搶注行為，同時履行該公約義務，我國在《商標法》中增設(shè)了現(xiàn)行《商標法》第十五條第一款，意圖規(guī)制未經(jīng)授權(quán)的代理人或代表人以自己名義搶注被代理人或被代表人商標的惡意行為。然而，隨著市場經(jīng)濟發(fā)展，商標作為無形資產(chǎn)在經(jīng)濟活動中的地位愈發(fā)重要，商業(yè)實踐中，也頻繁出現(xiàn)與未注冊商標所有人具有代理、代表外的其他特定關(guān)系（如合作、業(yè)務往來等）的惡意搶注人。該種情形下，適用《商標法》第十五條第一款保護的局限性較大，即便是對該條款進行廣義解釋，也難以覆蓋到代理、代表關(guān)系以外的其他特定關(guān)系人的搶注行為。因此，2013年，《商標法》增設(shè)了第十五條第二款，規(guī)定“就同一種商品或者類似商品申請注冊的商標與他人在先使用的未注冊商標相同或者近似，申請人與該他人具有前款規(guī)定以外的合同、業(yè)務往來關(guān)系或者其他關(guān)系而明知該他人商標存在，該他人提出異議的，不予注冊”[1]，該款在此后的《商標法》修法中并未被修訂。作為第十五條第一款的補充，該款規(guī)定旨在規(guī)制通過商業(yè)往來、勞動關(guān)系等原因接觸到他人在先使用商標而后予以搶注的惡意行為，是誠實信用原則在《商標法》中的具體體現(xiàn)。結(jié)合近年來我國大力遏制商標惡意搶注行為的大背景，《商標法》第十五條第二款在實務中的意義更加凸顯，值得關(guān)注和討論。
總體而言，《商標法》第十五條第二款適用要件有三：（1）系爭商標注冊/申請人與商標在先使用人存在合同、業(yè)務往來關(guān)系或者其他關(guān)系，由此明知他人商標存在；（2）系爭商標與他人商標構(gòu)成同一種或類似商品上的相同或近似商標；（3）他人商標構(gòu)成在先使用的未注冊商標[2]。在實務中，針對第二點適用要件的爭議不大，探討主要集中于針對“特定關(guān)系”和“在先使用”的判斷?？梢哉f，“特定關(guān)系”和“在先使用”是第十五條第二款適用必須要參透的兩道法門，筆者也將結(jié)合相關(guān)案例，對“特定關(guān)系”和“在先使用”的標準加以分析，以引諸君通往實務中適用第十五條第二款維護當事人權(quán)益的坦途。
《商標法》第十五條第二款中的“特定關(guān)系”對應了第一款中的“代理人或代表人”，屬于“代理人或代表人”關(guān)系以外的特定關(guān)系人。而對于該特定關(guān)系所能涵蓋的范圍，卻不似前款一樣清晰。第二款中列舉了合同、業(yè)務往來關(guān)系應屬特定關(guān)系，同時輔以“其他關(guān)系”作為兜底，以最大限度地靈活適應實際商業(yè)活動中可能出現(xiàn)的多樣情形?！渡虡藢彶閷徖碇改稀分辛信e了常見的合同、業(yè)務往來關(guān)系，包括買賣關(guān)系，委托加工關(guān)系，加盟關(guān)系，投資關(guān)系，贊助、聯(lián)合舉辦活動，業(yè)務考察、磋商關(guān)系，廣告代理關(guān)系以及其他商業(yè)往來關(guān)系等[3]。實踐中，買賣關(guān)系、委托加工關(guān)系、加盟關(guān)系、投資關(guān)系、廣告代理關(guān)系等業(yè)務往來關(guān)系較為常見，更易得到法院支持，被認定為特定關(guān)系。而業(yè)務考察等關(guān)系則證明難度較大，例如在文化便利店俱樂部株式會社訴中華人民共和國國家知識產(chǎn)權(quán)局無效宣告案中，原告提交了第三人對原告蔦屋電器進行參觀和業(yè)務考察的新聞報道，該證據(jù)真實性被法院認可。然而，一審法院依然認定第三人的業(yè)務考察行為不足以證明二者之間存在第十五條第二款當中規(guī)定的特定關(guān)系[4]。二審法院亦維持了一審法院的認定[5]，可見在實務中對特定關(guān)系的認定需要二者之間的往來足以達到一定程度。筆者認為，從立法目的來看，第十五條是為了阻止特定關(guān)系人基于其與商標所有人的商業(yè)、人身等各種往來關(guān)系而具有的信息優(yōu)勢地位，搶占他人勞動成果的行為。因此，對前述“往來程度”的判斷應以能夠證明其“明知”或可以“推定明知”案件所涉的未注冊商標為限。而孤立的、單一的業(yè)務考察可能不足以證明搶注人對涉案商標已達到明知、或推定明知的程度，因而其在實務中也并不被法院所認可。
此外，前述往來關(guān)系也并不僅限于直接關(guān)系。在實際的商業(yè)活動中，關(guān)聯(lián)公司、關(guān)聯(lián)主體之間往往互通有無，其商業(yè)利益也息息相關(guān)，與未注冊商標權(quán)利人具有特定關(guān)系的主體指使自己的關(guān)聯(lián)主體進行商標搶注的情況并不鮮見。如僅認定直接的合同、業(yè)務往來關(guān)系，惡意搶注人將極易逃脫于法律的規(guī)制。因此，第十五條第二款中所規(guī)定的特定關(guān)系應當既包括直接關(guān)系，也包括間接關(guān)系。在（2015）京知行初字第5566號判決中，原告微知物連電子有限公司和第三人微知納特有限公司之間并不存在直接的商業(yè)業(yè)務往來，但微知物連公司的法定代表人謝澤波與謝氏公司的法定代表人為近親屬，謝澤波以謝氏公司名義與微知納特公司子公司的經(jīng)銷商浩然公司進行郵件往來，且兩公司在同一地區(qū)從事相同行業(yè)。法院據(jù)此推知微知物連公司存在知曉涉案商標的客觀可能性[6]。在本案中，微知納特有限公司和涉案商標權(quán)利人經(jīng)由數(shù)個關(guān)聯(lián)主體之間的商務往來以及近親屬關(guān)系建立起了間接關(guān)系。關(guān)聯(lián)公司的法定代表人、實際控制人、監(jiān)事等高管之間經(jīng)常存在近親屬關(guān)系，依據(jù)近親屬關(guān)系而產(chǎn)生的間接關(guān)系也往往被法院所認可。在（2018）最高法行申656號判決中，便存在搶注人既是與被搶注人具有業(yè)務往來的公司股東，同時又是被搶注人曾經(jīng)員工的近親屬的情況。不過，法院在該判決中僅對各個關(guān)系進行了綜合考慮，并未明確指出究竟是依據(jù)前者還是后者而界定。筆者認為，當明確的合同、業(yè)務往來關(guān)系與借由近親屬而產(chǎn)生的間接關(guān)系競合時，更宜理解為依據(jù)合同、業(yè)務往來關(guān)系認定，而非依據(jù)與特定關(guān)系人的親屬關(guān)系，因為前者的關(guān)聯(lián)性更加直接，更具有蓋然性。
至于《商標法》第十五條第二款中規(guī)定的“其他關(guān)系”，則相對于合同、業(yè)務往來關(guān)系而言更難以界定。有觀點認為，此處所指的“其他關(guān)系”也應當參照類比“合同、業(yè)務往來關(guān)系”而認定，不應當超出商業(yè)往來中可能存在的其他關(guān)系的范疇。但從《商標審查審理指南》中的規(guī)定來看，指南已經(jīng)在下編第十二章5.2條中明確規(guī)定了“其他商業(yè)往來關(guān)系”屬于“常見的合同、業(yè)務往來關(guān)系”，依據(jù)此解釋，商業(yè)往來中的其他關(guān)系已經(jīng)被囊括進特定關(guān)系的前半段，后半部分中的“其他關(guān)系”因而應當可以超越商業(yè)往來范疇。這種界定方式也被其他法規(guī)所印證，如在最高人民法院關(guān)于《審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“商標授權(quán)確權(quán)司法解釋”）中，最高法明確指出《商標法》第十五條第二款中所規(guī)定的其他關(guān)系包括：（1）親屬關(guān)系；（2）勞動關(guān)系；（3）營業(yè)地址鄰近；（4）曾就達成代理、代表關(guān)系進行過磋商，但未形成代理、代表關(guān)系；（5）曾就達成合同、業(yè)務往來關(guān)系進行過磋商，但未達成合同、業(yè)務往來關(guān)系。其中，親屬關(guān)系、營業(yè)地址鄰近關(guān)系均不屬于商業(yè)往來中與合同、業(yè)務往來相類似的關(guān)系。
在商標授權(quán)確權(quán)司法解釋列舉的幾種“其他關(guān)系”中，營業(yè)地址鄰近關(guān)系在實務中的判斷最具爭議，概因“鄰近”的概念較難界定。在杭州臨安奧博照明電器有限公司訴國家知識產(chǎn)權(quán)局不予注冊復審行政糾紛中，第三人的經(jīng)銷商在浙江省范圍內(nèi)銷售了大量“TORCH”牌節(jié)能燈，原告的經(jīng)營范圍也位于浙江省，法院據(jù)此認定二者構(gòu)成第十五條第二款中所規(guī)定的“其他關(guān)系”[7]。在本案中，法院對于營業(yè)地址鄰近的界定范圍就較廣，二者營業(yè)地址在同省份內(nèi)即被認可。而在（2018）京73行初1232號中，爭議雙方其一住所地為湖南省長沙市天心區(qū)，其二住所地為湖南省長沙市芙蓉區(qū)[8]。在（2017）京73行初9623號判決中，訴爭商標申請人即第三人住所地在福建省廈門市海滄區(qū)，而原告的住所則為福建省廈門市同安區(qū)[9]。以上兩案中，關(guān)于營業(yè)地址鄰近的主張均未被法院認可。究其原因，可能是由于在“TORCH”節(jié)能燈一案中，第三人與原告系同業(yè)經(jīng)營者，雖然二者營業(yè)地址僅在同省份范圍內(nèi)，獲知對方商標的可能性仍然更高。而在后兩案中，爭議雙方或不存在同業(yè)競爭關(guān)系，或雖然存在同業(yè)競爭關(guān)系，但均未從事涉案商標指定商品的經(jīng)營和銷售。北京市高級人民法院作出的（2021）京行終5296號判決或亦可佐證筆者的觀點，該案中，深圳一電公司主張其名下子公司與冰豐偉業(yè)公司營業(yè)地址均位于北京市，僅相距30公里，因此應當屬于“營業(yè)地址鄰近”的情形[10]，法院并未支持該主張。根據(jù)雙方提交的證據(jù)可知，深圳一電公司主要從事無人機商品的銷售，冰豐偉業(yè)公司則主要從事制冷設(shè)備的生產(chǎn)銷售，二者并非同業(yè)經(jīng)營者，僅憑營業(yè)地址同在北京市，恐難以認定冰豐偉業(yè)公司具有明知深圳一電公司名下商標的可能性。綜合以上判例，筆者認為，如要認定二者營業(yè)地址鄰近從而構(gòu)成《商標法》第十五條第二款中的特定關(guān)系，應當結(jié)合雙方是否為同業(yè)經(jīng)營者、住所地鄰近程度等因素綜合判斷，判斷的標準則應當以足使搶注人達到“明知”的程度為限。
除特定關(guān)系以外，《商標法》第十五條第二款關(guān)于“在先使用”的規(guī)定亦是學界與實務討論的重點。從立法沿革層面而言，2016年中華人民共和國國家工商行政管理總局修訂的《商標審查及審理標準》（以下簡稱“2016年《審查審理標準》”）中明確規(guī)定，《商標法》第十五條第二款中規(guī)定的“在先使用”包括：（1）在實際銷售的商品、提供的服務上的使用；（2）針對商標進行的宣傳推廣；以及（3）為標有系爭商標的商品/服務投入市場而進行的實際準備活動[11]。在2021年國家知識產(chǎn)權(quán)局頒布的《商標審查審理指南》（以下簡稱“商標審查審理指南”）中，沿用了以上標準。可見，相比于撤三、馳名認定等體系中所規(guī)定的商標使用而言，《商標法》第十五條第二款中規(guī)定的“在先使用”認定要求較低，并不一定要求實際進入市場流通領(lǐng)域，也未要求證明系爭商標已經(jīng)由在先使用而產(chǎn)生了一定影響。
除以上規(guī)定外，針對在先使用的地域限制值得關(guān)注。在2021年《商標審查審理指南》頒布之前，《商標法》十五條第二款中的“在先使用”應當被限制在中國境內(nèi)是公認的標準。具體而言，2016年《審查審理標準》中明確要求系爭商標應當是“已經(jīng)在中國市場使用”的商標，為商標投入市場而進行的準備活動也局限于中國市場[12]。2019年北京市高級人民法院頒布的審理指南中則明確規(guī)定“僅在其他國家、地區(qū)使用商標的，不屬于《商標法》第十五條第二款規(guī)定的‘在先使用’的情形”[13]。
現(xiàn)實中，常常出現(xiàn)境外主體曾與境內(nèi)公司進行過磋商，但合作未實際發(fā)生，而境內(nèi)主體搶注境外主體在國外在先使用的商標的情況。該種情況下，境外主體往往沒有在中國市場內(nèi)實際使用過其商標，即便有使用行為，也通常由與其進行磋商的境內(nèi)主體進行，在代理、代表關(guān)系難以成立的前提下，境內(nèi)主體的使用行為也無法被視為境外權(quán)利主體的使用行為，使得其權(quán)益難以得到保護。例如，在天域公司訴國家知識產(chǎn)權(quán)局無效宣告請求行政糾紛案[14]中，天域公司在中國大陸地區(qū)以外開設(shè)門店并被媒體宣傳報道，但北京市高級人民法院在該案中明確認定“僅在其他國家、地區(qū)使用商標的，不屬于《商標法》第十五條第二款規(guī)定的‘在先使用’的情形”，而天域公司提交的使用證據(jù)均為其在中國境外開設(shè)蹦床樂園的報道，不足以證明其在中國境內(nèi)的商標使用行為，也不足以證明其商標在中國境外經(jīng)廣告宣傳，已為一定范圍的相關(guān)公眾所知曉?？梢姡槍ι虡嗽谙仁褂玫牡赜蛳拗平o原商標人的維權(quán)增加了困難。
不過，筆者注意到，在實際的司法實踐中，對于“中國境內(nèi)的使用行為”的認定似乎并不嚴格局限于2016年《審查審理標準》中明確列舉的三種類型。在眾多案例中，法院對于中國境內(nèi)的商標使用行為作了擴張解釋。例如，在塑料工業(yè)公司訴國家知識產(chǎn)權(quán)局商標異議復審行政糾紛案中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院在一審中認為在案的發(fā)票、海運提單等證據(jù)僅能夠證明塑料工業(yè)公司通過杭州遠洋公司購買了商標為“Viniball”的足球等商品并出口至中國境外，但上述行為并未發(fā)生在中國境內(nèi)的商品流通環(huán)節(jié)，未面向中國消費者，無法起到識別商品來源的作用，亦無法產(chǎn)生商標權(quán)益，不構(gòu)成中國境內(nèi)的商標使用行為[15]。但北京市高級人民法院在二審中糾正了本判決，認為該案中的購買行為雖然是為了出口至國外，但發(fā)生于中國境內(nèi)，應當被視為商標性使用。而本案第三人申請涉案商標的行為主觀上存在惡意，應當予以制止[16]。無獨有偶，在北京知識產(chǎn)權(quán)法院作出的（2016）京73行初1441號判決中，原告通過凱瑞公司委托第三人在中國境內(nèi)加工“CHOPPIES”品牌洗衣粉，并由中國境內(nèi)出口至博茨瓦納，因此，原告的“CHOPPIES”商標實際上并未在中國市場中使用。但該案中，法院認為：“原告在洗衣粉商品上使用‘CHOPPIES’商標，最終目的在于促使相關(guān)公眾認牌購物，發(fā)揮該商標識別商品來源的功能，雖然此種識別功能的發(fā)揮未在中國境內(nèi)市場完成，但第三人作為原告的貼牌加工商，明知原告商標存在，卻在同一種或類似商品上申請注冊相同商標，明顯違反誠實信用原則，亦不利于我國外向型經(jīng)濟環(huán)境建設(shè)[17]”。由上述判決可以看出，在以往的司法實踐中，如搶注人明顯具有惡意，針對中國境內(nèi)的商標性使用似乎不宜嚴格設(shè)限，只要其針對涉案商標使用的影響可以及于中國境內(nèi)，達到使搶注人足以明知該商標的程度，即可以考慮被認定為中國境內(nèi)的使用行為。事實上，該種認定也與第十五條第二款設(shè)立的宗旨相呼應，即基于誠實信用原則，保護未注冊商標權(quán)利人，打擊特定關(guān)系人的惡意搶注行為。值得關(guān)注與期待的是，在2021年新頒布的《商標審查審理指南》中，針對第十五條第二款的適用應在“中國境內(nèi)”的限制已經(jīng)被刪去，雖然囿于時間原因，尚未檢索到相關(guān)判例，但筆者相信，該指南的修訂無疑更有利于保護境外權(quán)利人在中國境內(nèi)的未注冊商標，也更靠近《商標法》第十五條第二款的立法本意。
綜合來看，《商標法》第十五條第二款是誠實信用原則在《商標法》中的具體體現(xiàn)，在實務中對于更精準地打擊惡意搶注行為具有重要意義?！疤囟P(guān)系”和“在先使用”是判斷能否適用《商標法》第十五條第二款的兩大重要標準，而無論是從立法沿革還是司法實踐的發(fā)展來看，針對二者的界定均有逐漸擴張的趨勢。特別是2021年國家知識產(chǎn)權(quán)局頒布的《商標審查審理指南》中已明確刪除了關(guān)于在先使用應當限定在中國范圍內(nèi)的要求，可謂法規(guī)層面的重大突破。從根本而言，這樣的趨勢從誠實信用原則的立法宗旨出發(fā)，以保護在先權(quán)利、制止不公平競爭為落腳點，無疑更加貼合《商標法》第十五條第二款的立法本意，有利于進一步打擊猖獗的惡意搶注行為，更有利于保護企業(yè)經(jīng)營利益，維護公正的市場競爭環(huán)境。
注釋
[1] 《中華人民共和國商標法》（2013）第十五條第二款。
[2]《商標審查審理指南》（2021）下編第十二章第三條，國家知識產(chǎn)權(quán)局。
[3] 《商標審查審理指南》（2021），下編第十二章第5.2條，國家知識產(chǎn)權(quán)局。
[4] (2020)京73行初4755號行政判決書。
[5](2021)京行終4522號行政判決書。
[6] (2015)京知行初字第5566號行政判決書。
[7]（2018）京73行初6170號行政判決書。
[8]（2018）京73行初1232號行政判決書。
[9]（2017）京73行初9623號行政判決書。
[10] （2021）京行終5296號行政判決書。
[11]《商標審查及審理標準》（2016）下篇第三章第四條，中華人民共和國國家工商行政管理總局。
[12] 《商標審查及審理標準》（2016）下篇第三章第四條，中華人民共和國國家工商行政管理總局。
[13] 《北京市高級人民法院商標授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》第二部分第12.5條，2019年4月24日，北京市高級人民法院。
[14](2021)京行終6452號行政判決書。
[15](2015)京知行初字第1028號行政判決書。
[16] (2018)京行終6054號行政判決書。
[17] (2016)京73行初1441號行政判決書。
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