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今年以來，一些商標大案的審理，比如，“東風”、“喬丹”及“拉菲莊園”商標案，使主觀過錯要件的適用備受關(guān)注。司法裁判如果不能深刻認識侵權(quán)法中主觀過錯判斷的底層理論，不能真正理解知識產(chǎn)權(quán)地域性的內(nèi)在法理，就容易犯直觀判案的錯誤。

 

最新的商標法修改，誠實信用原則被納入商標法，成為最重要的修法成果之一。今年以來，一些商標大案的審理，比如，“東風”、“喬丹”及“拉菲莊園”商標案，使主觀過錯要件的適用備受關(guān)注。

 

在“東風”商標案的判決書中，法院認為：“常佳公司作為接受印尼PT ADI公司委托貼牌生產(chǎn)的國內(nèi)加工商，應(yīng)當知曉上柴公司涉案商標是馳名商標，也應(yīng)當知曉上柴公司與印尼PT ADI公司就“東風”商標在印尼長期存在糾紛，且曾經(jīng)承諾過不再侵權(quán)，但其仍受托印尼PT ADI公司貼牌生產(chǎn)，未盡到合理注意與避讓義務(wù)。”從下圖也可以看出，印尼PT ADI公司與上柴公司的商標相同。

 

 

 

在“喬丹”案再審庭審中，申請人當庭演示喬丹體育商標與邁克爾·喬丹本人肖像照片輪廓驚人一致，很容易得出喬丹體育過錯明顯的結(jié)論。

 

 

 

“拉菲莊園”商標行政案中，一審法院就認為：“被告為葡萄酒商品的同行業(yè)競爭者，理應(yīng)知曉第三人的引證商標及其音譯情況，其在申請商標注冊時應(yīng)當合理避讓，但仍然在葡萄酒等相同或類似的商品上申請了與引證商標近似的爭議商標，其行為難謂正當。”

 

上述的三起案件，從表面上看，如果法院判定主觀過錯，不僅符合誠實信用原則，還滿足了普通民眾道德觀感。

 

然而，這樣的主觀過錯法律適用真的恰當嗎？我們有必要做進一步分析。

 

過錯判斷的“主觀標準”與“客觀標準”

 

對于過錯判斷，通常存在兩種標準，即“主觀過錯理論”和“客觀過錯理論”。

 

主觀過錯理論認為，判斷過錯是否存在，應(yīng)當考慮特定行為人的年齡、性別、健康、能力等主觀因素以及其當時所處的環(huán)境、時間以及行為的類型等因素，將過錯看成主觀心理狀態(tài)的欠缺并依據(jù)具體行為人的因素來判斷。

 

客觀過錯理論認為，在認定是否具有過失時不再探究特定行為人主觀心理狀態(tài)，也不因行為人的年齡、性別、健康、知識水平等主觀因素的不同而有差異，而是統(tǒng)一采納某種基于社會生活共同需要而提出的客觀標準即“合理的人”或“善良管理人”的標準，將合理的人放在與行為人相同的情形之下，看看這個合理的人對于損害的發(fā)生是否可以預見、是否可以避免。

 

需要進一步解釋的是，主觀過錯標準也是按照客觀證據(jù)進行推定，這點與客觀過錯標準是一致的。區(qū)別在于客觀過錯標準不考慮特定行為的主體心理差異，而是以社會或者專業(yè)共同體的一致標準要求行為人。

 

在當前侵權(quán)法的發(fā)展過程中，客觀過錯標準已經(jīng)取代主觀過錯標準，成為司法裁判的主流。這是因為，在當前這個時代，專業(yè)的分工越來越細，人與人之間的接觸日益緊密，如果不能以社會共同體共同遵循的標準判斷過錯，將使社會公眾對其行為缺乏可預見性，導致不確定性風險，違背了侵權(quán)法的立法目的。

 

因此，具體到商標法領(lǐng)域，不應(yīng)再考慮特定市場經(jīng)營者具體知曉能力、當時所處的環(huán)境、時間以及行為類型等主觀因素，而應(yīng)當以“一般的、合理的市場經(jīng)營者”來判斷過錯標準。

 

那么，在商標法的此類案件中，“一般的、合理的市場經(jīng)營者”標準應(yīng)如何確定呢？這需要我們對知識產(chǎn)權(quán)的地域性原理有深刻的理解。

 

過錯判斷的“地域性”標準

 

所謂地域性是指，知識產(chǎn)權(quán)只在授予其權(quán)利的國家或確認其權(quán)利的國家產(chǎn)生，并且只能在該國范圍內(nèi)發(fā)生法律效力受法律保護，而其他國家則對其沒有必須給予法律保護的義務(wù)。

 

可以說，地域性是知識產(chǎn)權(quán)的重要特征，是知識產(chǎn)權(quán)制度的基石。然而，地域性如此重要，卻并沒有引起當前司法裁判的足夠重視和正確理解。

 

回溯到知識產(chǎn)權(quán)制度產(chǎn)生之初，作為其發(fā)源地的英國是一個貧窮落后的國家。因此，加強貿(mào)易、吸引投資成為促進經(jīng)濟增長的核心舉措。然而，當時的英國政府不是通過減稅達到吸引投資目的，而是構(gòu)建了以《壟斷法案》為核心的知識產(chǎn)權(quán)制度。作為一種產(chǎn)權(quán)制度安排，知識產(chǎn)權(quán)不僅具有產(chǎn)權(quán)保護的作用，利于穩(wěn)定投資預期，還通過賦予法定壟斷權(quán)利，讓投資者建立競爭優(yōu)勢。

 

可以說，知識產(chǎn)權(quán)制度從起源之初，就與投資和貿(mào)易密切相聯(lián)系。試想一下，英國知識產(chǎn)權(quán)制度不以地域性為基礎(chǔ)，對于歐洲大陸其他的國家技術(shù)和品牌都一視同仁，如何能夠做到吸引投資、繁榮貿(mào)易？進一步講，由新技術(shù)投資催生的工業(yè)革命如何才能出現(xiàn)？

 

時至今日，我們正面臨一個全球貿(mào)易一體化的時代，地域性不僅沒有減弱，反而不斷加強。任何國家都不可能以“全球化”為理由，放棄地域性，因為這將導致本國失去吸引投資貿(mào)易的制度保障。就商標法領(lǐng)域而言，商標制度從來就是投資和貿(mào)易競爭的產(chǎn)物，如果我們對國外知名商標和國內(nèi)商標同等保護，如何吸引國外企業(yè)投資中國市場。并且，以“使用”為核心構(gòu)建的商標制度，將對外國企業(yè)形同虛設(shè)，出現(xiàn)與國內(nèi)企業(yè)相比的差別待遇。

 

從這個意義上講，對于沒有進入中國市場的商業(yè)性標識，不管在國外多知名，“搶注”都是正當?shù)摹?/strong>

 

因此，回到關(guān)于過錯判斷的法理層面，應(yīng)當站在“一般的、合理的市場經(jīng)營者”視角來判斷過錯，沒有必要考慮特定市場經(jīng)營者的具體情境，認識水平，實際內(nèi)心狀態(tài)等因素，讓其承擔過高注意義務(wù)。

 

就“東風”商標案而言，法院就是以主觀標準去判斷過錯，去考慮常佳公司作為特定主體的心理狀態(tài)。實際上，對于普通的加工制造商，如果委托人具有真實的商標權(quán)，就應(yīng)當認為加工制造商已經(jīng)盡到了合理注意義務(wù)，不具有主觀過錯。更何況此案中上柴公司在印尼已經(jīng)敗訴。

 

就“拉菲莊園”商標案而言，站在“一般的、合理的市場經(jīng)營者”角度，如果這個商業(yè)性標識沒有進入中國市場，他人在中國的注冊行為就不能視為過錯，更不能將特定市場經(jīng)營者放在具體情境，考慮所處行業(yè)，知曉能力，行為因素。顯然，“拉菲莊園”案的一審法院就無視了地域性原則，是以“主觀標準”去判斷過錯。

 

就“喬丹”商標案而言，“喬丹”雖然屬于姓名，但已經(jīng)與具體商業(yè)利益相結(jié)合，成為了商業(yè)性標識，同樣要考慮地域性問題，將其作為過錯判斷的核心因素。再審庭審中演示表明喬丹體育具有知曉喬丹名稱的能力，只是“主觀過錯標準”判斷的依據(jù)，不能做出具有過錯的結(jié)論。

 

上述三個案件，如果不能深刻認識侵權(quán)法中主觀過錯判斷的底層理論，不能真正理解知識產(chǎn)權(quán)地域性的內(nèi)在法理，就容易犯直覺裁判案件的錯誤。筆者也真心希望，司法裁判者對于此類商標案件的審判，能盡量少一點情懷，多一點法理，少一點庸眾的歡呼，多一點法律人的冷靜。情與法從來不會沖突，我們所能看到的，不應(yīng)是樸素道德觀下的“情”，而應(yīng)是沉厚法理積淀下的“理”。