隨著商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)量的逐年大幅遞增，寓意好且創(chuàng)意無限的商標(biāo)已變?yōu)樵絹碓较∪钡馁Y源，商標(biāo)因近似被駁回的現(xiàn)象越來越多，購(gòu)買商標(biāo)就成為掃清注冊(cè)障礙，獲得商標(biāo)專用權(quán)的一種有效方法，因此，創(chuàng)名就商標(biāo)轉(zhuǎn)讓實(shí)踐中需要關(guān)注的一些問題進(jìn)行探討。
之所以購(gòu)買商標(biāo)，多為兩種情形，一種是擬申請(qǐng)商標(biāo)被在先的商標(biāo)所阻擋，另一種是為了節(jié)約各種成本直接購(gòu)買心儀的注冊(cè)商標(biāo)直接使用。第一種情形最為常見，一般是因?yàn)閿M申請(qǐng)商標(biāo)與在先商標(biāo)的近似程度非常高，即使提交駁回復(fù)審?fù)ㄟ^的幾率也很小，那么當(dāng)務(wù)之急就是通過購(gòu)買在先商標(biāo)掃清障礙，但需要注意的是，如果擬購(gòu)買的商標(biāo)是申請(qǐng)人或注冊(cè)人企業(yè)名稱全稱或是與企業(yè)名稱存在密切對(duì)應(yīng)關(guān)系的商標(biāo)，在轉(zhuǎn)讓中很有可能會(huì)被商標(biāo)局認(rèn)定為容易導(dǎo)致混淆而不予核準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓，因此購(gòu)買此類商標(biāo)需要慎重考慮交易風(fēng)險(xiǎn)。下文將簡(jiǎn)要介紹下
商標(biāo)轉(zhuǎn)讓實(shí)踐中需要關(guān)注的問題：
一、商標(biāo)交易前的盡職調(diào)查
1、對(duì)商標(biāo)檔案的調(diào)查
知己知彼百戰(zhàn)不殆，商標(biāo)自申請(qǐng)至注冊(cè)，順利也需要12-18個(gè)月的時(shí)間，有些商標(biāo)會(huì)遭遇比較多的磨難，因此在購(gòu)買商標(biāo)時(shí)需要對(duì)擬購(gòu)買商標(biāo)的狀態(tài)有一個(gè)全面的了解。
最普遍的做法是通過商標(biāo)局網(wǎng)站的公開查詢系統(tǒng)查詢?cè)撋虡?biāo)完整的申請(qǐng)注冊(cè)流程，一般包括申請(qǐng)日、注冊(cè)日、專用權(quán)到期日，是否已續(xù)展，是否存在駁回、異議、轉(zhuǎn)讓、許可、質(zhì)押、無效宣告、撤銷三年不使用等情形。如果是申請(qǐng)中的商標(biāo)，需要重點(diǎn)查詢目前的狀態(tài)，是否已進(jìn)入實(shí)質(zhì)審查階段，是否已被駁回，是否已提交駁回復(fù)審申請(qǐng)，是否進(jìn)入了異議程序等等。如果是注冊(cè)商標(biāo)，需要重點(diǎn)查詢注冊(cè)是否存在許可、質(zhì)押、無效宣告、撤銷三年不使用等情形。如果是經(jīng)歷磨難較多的商標(biāo)，流程的顯示會(huì)很復(fù)雜，需要按照時(shí)間點(diǎn)梳理清楚，必要時(shí)需要查詢?cè)撋虡?biāo)的各種公告信息，以便確認(rèn)該商標(biāo)究竟經(jīng)歷過什么，現(xiàn)在的狀態(tài)如何。
另外，無論擬購(gòu)買商標(biāo)的狀態(tài)是申請(qǐng)中或是注冊(cè)中，均需要重點(diǎn)查詢?cè)撋虡?biāo)目前的權(quán)利人，如果商標(biāo)處于轉(zhuǎn)讓過程中則需要確認(rèn)受讓主體，鎖定商標(biāo)的實(shí)際所有人。因商標(biāo)局的公開信息存在一定的滯后性，查詢到的上述信息僅能作為參考，不可完全依賴。實(shí)踐中，權(quán)利主體的規(guī)模越大購(gòu)買的難度就越大，如果權(quán)利人實(shí)力雄厚，筆者的觀點(diǎn)是先聯(lián)系其商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，看是否存在交易的可能。
2、對(duì)商標(biāo)可能存在風(fēng)險(xiǎn)的判斷
通過商標(biāo)狀態(tài)的查詢，對(duì)擬購(gòu)買商標(biāo)有了一定的了解，接著就需要判斷擬購(gòu)買商標(biāo)是否可最終獲得注冊(cè)；若是已注冊(cè)商標(biāo)，對(duì)其權(quán)利穩(wěn)定性進(jìn)行初步判斷，創(chuàng)名認(rèn)為需要綜合考慮以下幾點(diǎn)：
第一，商標(biāo)本身是否違反《商標(biāo)法》第10條禁用條款，是否違反第11、12條關(guān)于顯著性、功能性的禁注條款，是否違反第44條第1款欺騙或者其他不正當(dāng)手段條款，如違反了上述條款，申請(qǐng)中的商標(biāo)很可能無法通過審查，已初審公告或獲得注冊(cè)的商標(biāo)也存在被隨時(shí)提出異議或無效的風(fēng)險(xiǎn)。
第二，商標(biāo)本身是否違反《商標(biāo)法》第13、15、16、30-32條關(guān)于馳名商標(biāo)、代理人代表人或其他關(guān)系人搶注、地理標(biāo)志、在先申請(qǐng)或注冊(cè)、在先權(quán)益及惡意搶注的規(guī)定，如違反了上述條款，申請(qǐng)中的商標(biāo)很可能無法通過審查，已初審公告或獲得注冊(cè)的商標(biāo)也在一定時(shí)間段內(nèi)存在被提出異議或無效的風(fēng)險(xiǎn)，如果惡意侵犯馳名商標(biāo)權(quán)益則不受五年之限。
第三，已注冊(cè)商標(biāo)在實(shí)際使用中是否存在《商標(biāo)法》第49條規(guī)定的情形（自行改變注冊(cè)事項(xiàng)、成為通用名稱、三年未使用），如果存在上述情形注冊(cè)商標(biāo)可能被撤銷，所以需要在后續(xù)的商標(biāo)使用情況調(diào)查中對(duì)這些情形予以重點(diǎn)關(guān)注。
綜合評(píng)估上述風(fēng)險(xiǎn)，購(gòu)買申請(qǐng)中商標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)是最大的，一般不建議投入過多的精力和資金用于商標(biāo)的購(gòu)買；如果擬購(gòu)買已注冊(cè)商標(biāo)，一般需要多注意該商標(biāo)被提出撤銷三年不使用的風(fēng)險(xiǎn)，以及商標(biāo)的顯著性是否存在退化等情形。
3、對(duì)商標(biāo)實(shí)際使用情況的調(diào)查
除了對(duì)商標(biāo)檔案進(jìn)行調(diào)查，對(duì)商標(biāo)權(quán)利穩(wěn)定性進(jìn)行評(píng)估，在對(duì)商標(biāo)進(jìn)行購(gòu)買談判前，還需要開展商標(biāo)的實(shí)際使用情況調(diào)查工作，調(diào)查內(nèi)容主要聚焦于商標(biāo)是否已實(shí)際使用，如已使用，商標(biāo)的使用主體是誰，商標(biāo)的實(shí)際使用情況如何（主要調(diào)查商標(biāo)使用時(shí)間、范圍、方式等），以此初步判斷商標(biāo)的價(jià)值、評(píng)估談判的難度。還要根據(jù)商標(biāo)實(shí)際使用情況，考察商標(biāo)是否存在可能被撤銷的情形、有無侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，有無后續(xù)被維權(quán)的可能。在這一步驟中，最重要的一環(huán)就是要找到真正的權(quán)利人。
二、交易前的談判
之所以強(qiáng)調(diào)要找到真正的權(quán)利人，是因?yàn)閷?shí)踐中談判往往是與權(quán)利人的代理人或是實(shí)際控制人談，那么需要謹(jǐn)慎確認(rèn)其是否有權(quán)代替權(quán)利人行使權(quán)利，最后是否可以簽署真實(shí)的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓合同及轉(zhuǎn)讓申請(qǐng)書，以促成轉(zhuǎn)讓的順利完成。
另外，談判中購(gòu)買者的身份將直接影響商標(biāo)交易對(duì)方的出價(jià)，如果由律所等法律服務(wù)機(jī)構(gòu)談判，出售者很容易根據(jù)律所的規(guī)模推斷出購(gòu)買者的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，所以現(xiàn)實(shí)中往往是以小公司的名義直接進(jìn)行談判，以便降低交易成本。這一環(huán)節(jié)中的變數(shù)最大，需要時(shí)刻關(guān)注談判對(duì)方的動(dòng)向。
三、簽署商標(biāo)轉(zhuǎn)讓合同
一旦談判成功，就需要簽署商標(biāo)轉(zhuǎn)讓合同，盡管目前向商標(biāo)局提交轉(zhuǎn)讓申請(qǐng)已無需提交轉(zhuǎn)讓合同，但是簽署約定完備的轉(zhuǎn)讓合同會(huì)為受讓人提供有力的保障，因此需要格外重視。
首先，需要在合同中列明商標(biāo)名稱、商標(biāo)號(hào)、商品類別，清晰約定轉(zhuǎn)讓價(jià)款、各個(gè)節(jié)點(diǎn)的付款時(shí)間及比例，建議約定在商標(biāo)局轉(zhuǎn)讓核準(zhǔn)后再支付比例盡量高的尾款，降低受讓人的交易風(fēng)險(xiǎn)。
其次，轉(zhuǎn)讓人需承諾其為商標(biāo)的合法所有人，有權(quán)轉(zhuǎn)讓該商標(biāo)，如因此導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓不被核準(zhǔn)，其應(yīng)全額退款并承擔(dān)比較重的違約責(zé)任，如此約定是為了避免因商標(biāo)查詢系統(tǒng)更新不及時(shí)導(dǎo)致受讓人與非商標(biāo)所有人簽署合同并支付價(jià)款的情形，總之盡最大可能避免受讓人支付對(duì)價(jià)卻無法獲得商標(biāo)轉(zhuǎn)讓核準(zhǔn)。
轉(zhuǎn)讓人還需承諾其在轉(zhuǎn)讓申請(qǐng)書上加蓋的公章與此前在注冊(cè)申請(qǐng)書上加蓋的公章完全一致，提供的營(yíng)業(yè)執(zhí)照一致，如不一致需要如實(shí)向受讓人說明并提供相應(yīng)的證明，如因此導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓不被核準(zhǔn)將承擔(dān)較重的違約責(zé)任。此外，轉(zhuǎn)讓人需在合同中承諾商標(biāo)不存在權(quán)利瑕疵，最好能對(duì)可能影響商標(biāo)權(quán)利的各種情形做出具體的約定，如無使用被提撤銷三年不使用、后續(xù)被維權(quán)是否承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，如因商標(biāo)先天不足、演變、在先權(quán)利等導(dǎo)致商標(biāo)最終無法獲權(quán)或無效是否承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任等。
最后，將提供注冊(cè)證、變更、續(xù)展證明及商標(biāo)使用證據(jù)等作為受讓人付款的先決條件或是轉(zhuǎn)讓方重要的義務(wù)，如期無法提供需承擔(dān)違約責(zé)任等。
四、提供商標(biāo)轉(zhuǎn)讓所需材料
商標(biāo)轉(zhuǎn)讓合同簽署后，最后一步就是轉(zhuǎn)讓人與受讓人共同簽署商標(biāo)轉(zhuǎn)讓申請(qǐng)書、各自提供營(yíng)業(yè)執(zhí)照、轉(zhuǎn)讓人提供自愿轉(zhuǎn)讓公證書，雙方提交商標(biāo)轉(zhuǎn)讓申請(qǐng)了。
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