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在商標(biāo)司法實(shí)踐中應(yīng)深刻認(rèn)識(shí)商標(biāo)權(quán)的本質(zhì)，明確政策導(dǎo)向，綜合運(yùn)用各種措施，用好用足裁量空間，嚴(yán)格控制惡意注冊(cè)的增量，努力消解囤積商標(biāo)的存量。

時(shí)下，不以使用為目的，惡意搶注商標(biāo)、大量囤積注冊(cè)商標(biāo)，然后擇機(jī)要價(jià)或待價(jià)而沽，致使網(wǎng)上網(wǎng)下、大街小巷買賣注冊(cè)商標(biāo)正在演變?yōu)橐环N不良趨勢(shì)。為規(guī)制惡意申請(qǐng)、囤積注冊(cè)等行為，第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十次會(huì)議于2019年4月23日決定對(duì)《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》作出修改，專門增加規(guī)制惡意注冊(cè)的內(nèi)容。為此，在未來(lái)商標(biāo)司法實(shí)踐中，我們需要深刻認(rèn)識(shí)商標(biāo)權(quán)的本質(zhì)，明確政策導(dǎo)向，綜合運(yùn)用各種措施，用好用足裁量空間，嚴(yán)格控制惡意注冊(cè)的增量，努力消解囤積商標(biāo)的存量。

商標(biāo)是企業(yè)在商業(yè)活動(dòng)中使用的標(biāo)識(shí)。一個(gè)標(biāo)識(shí)，只有在商業(yè)過(guò)程中被不斷被使用，才能夠產(chǎn)生和逐步積累商譽(yù)，該標(biāo)識(shí)也因承載商譽(yù)而成為商標(biāo)。由此，商譽(yù)是商標(biāo)權(quán)所保護(hù)的特定利益，保護(hù)商標(biāo)權(quán)實(shí)質(zhì)上就是保護(hù)商標(biāo)所承載的商譽(yù)。這就是商標(biāo)權(quán)的本質(zhì)之所在，也是標(biāo)識(shí)、商標(biāo)、商譽(yù)與商標(biāo)權(quán)之間的內(nèi)在邏輯。

實(shí)際使用是商標(biāo)的核心所在。商標(biāo)的核心要義不是特定標(biāo)識(shí)本身，而是特定標(biāo)識(shí)與特定商品或服務(wù)之間的聯(lián)系。這種聯(lián)系是通過(guò)特定標(biāo)識(shí)在商業(yè)活動(dòng)中的實(shí)際使用而得以建立的，即特定標(biāo)識(shí)與特定商品或服務(wù)相結(jié)合并投入到市場(chǎng)，使特定標(biāo)識(shí)與特定商品或服務(wù)之間建立起真實(shí)的聯(lián)系，持續(xù)地投入市場(chǎng)則是不斷強(qiáng)化這種真實(shí)聯(lián)系的過(guò)程。沒有實(shí)際使用的特定標(biāo)識(shí)不是商標(biāo)法意義上的商標(biāo)，仍然只是標(biāo)識(shí)。因此實(shí)際使用才是商標(biāo)的核心所在。

商標(biāo)的實(shí)際使用是商譽(yù)生成和積累的根本途徑。標(biāo)識(shí)自身無(wú)法產(chǎn)生商譽(yù)，也不能成為商譽(yù)的載體，只有特定標(biāo)識(shí)與特定商品或服務(wù)之間所建立的真實(shí)聯(lián)系才能成為商譽(yù)的載體。商譽(yù)不是來(lái)源于商標(biāo)注冊(cè)行為，商標(biāo)注冊(cè)行為本身并不能產(chǎn)生商譽(yù)。只有當(dāng)某一特定標(biāo)識(shí)與特定商品或服務(wù)聯(lián)系在一起并且投入市場(chǎng)時(shí)，與之相關(guān)的商譽(yù)才會(huì)產(chǎn)生并不斷積累。因此，商標(biāo)所承載的商譽(yù)，是通過(guò)商標(biāo)的實(shí)際使用而獲得的，商標(biāo)的實(shí)際使用是商譽(yù)形成并逐步積累的根本途徑。

商標(biāo)權(quán)源于商標(biāo)的實(shí)際使用和由此而產(chǎn)生的商譽(yù)，保護(hù)商標(biāo)權(quán)是為了保護(hù)商譽(yù)，而不是為了保護(hù)標(biāo)識(shí)本身。沒有商標(biāo)的實(shí)際使用，就不會(huì)形成商譽(yù)，更不會(huì)產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)。因此，注冊(cè)商標(biāo)所有人不能通過(guò)商標(biāo)注冊(cè)行為直接獲得商標(biāo)權(quán)。只有當(dāng)特定標(biāo)識(shí)與特定商品或服務(wù)相結(jié)合并真實(shí)地投入市場(chǎng)使用，與之相關(guān)的商譽(yù)才能逐步積累和增加，商標(biāo)才能成為商譽(yù)的載體，商標(biāo)所有人也因此才能獲得商標(biāo)權(quán)。當(dāng)商標(biāo)成為商譽(yù)的載體時(shí)，保護(hù)商標(biāo)就成了保護(hù)商譽(yù)的途徑。換言之，保護(hù)商標(biāo)權(quán)就是為了保護(hù)商品生產(chǎn)者、服務(wù)提供者經(jīng)過(guò)苦心經(jīng)營(yíng)而積累起來(lái)的商譽(yù)，而不是為了保護(hù)標(biāo)識(shí)本身。

在深刻認(rèn)識(shí)商標(biāo)權(quán)本質(zhì)的基礎(chǔ)上，我們需要找準(zhǔn)規(guī)制惡意注冊(cè)的具體措施，從商標(biāo)權(quán)取得、商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓許可、商標(biāo)權(quán)保護(hù)等方面，全面強(qiáng)調(diào)和落實(shí)商標(biāo)的“實(shí)際使用”原則。

首先，在商標(biāo)權(quán)取得方面，要強(qiáng)調(diào)“實(shí)際使用”原則。按照修改后的商標(biāo)法，不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)駁回，不予注冊(cè)。因此申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的，必須有使用目的或使用意圖。同時(shí)，商標(biāo)注冊(cè)不是商標(biāo)使用，商標(biāo)注冊(cè)行為本身并不產(chǎn)生授予商標(biāo)權(quán)的法律效果。商標(biāo)注冊(cè)后必須經(jīng)過(guò)實(shí)際使用才能產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)，商標(biāo)注冊(cè)后未使用則不產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)?！皩?shí)際使用”原則不僅能鼓勵(lì)企業(yè)積極注冊(cè)商標(biāo)，更能強(qiáng)制性地要求企業(yè)積極使用注冊(cè)商標(biāo)。

其次，在商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓方面，要強(qiáng)調(diào)“商標(biāo)-營(yíng)業(yè)共同轉(zhuǎn)讓”原則。商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓不是標(biāo)識(shí)的轉(zhuǎn)讓，實(shí)質(zhì)是商標(biāo)所承載商譽(yù)的轉(zhuǎn)讓。沒有商譽(yù)的標(biāo)識(shí)自然不存在商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓的基礎(chǔ)。“商標(biāo)-營(yíng)業(yè)共同轉(zhuǎn)讓”原則要求注冊(cè)商標(biāo)所有人將注冊(cè)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給他人的，應(yīng)當(dāng)將注冊(cè)商標(biāo)與相關(guān)營(yíng)業(yè)一起轉(zhuǎn)讓給受讓人，不得單獨(dú)進(jìn)行所謂的注冊(cè)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓?！吧虡?biāo)-營(yíng)業(yè)共同轉(zhuǎn)讓”原則還內(nèi)在地要求注冊(cè)商標(biāo)必須經(jīng)過(guò)實(shí)際使用后才能轉(zhuǎn)讓，未經(jīng)實(shí)際使用的注冊(cè)商標(biāo)則不得轉(zhuǎn)讓，也無(wú)法轉(zhuǎn)讓。對(duì)于注冊(cè)商標(biāo)許可來(lái)說(shuō)也是如此，即未經(jīng)實(shí)際使用的注冊(cè)商標(biāo)則不得許可。

最后，在商標(biāo)權(quán)保護(hù)方面，要強(qiáng)調(diào)“使用決定保護(hù)”原則。特定標(biāo)識(shí)經(jīng)注冊(cè)成為注冊(cè)商標(biāo)后，其實(shí)際使用情況決定了商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍。注冊(cè)商標(biāo)持續(xù)使用時(shí)間越長(zhǎng)、使用地域范圍越廣，商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍就相應(yīng)越大。關(guān)于“使用決定保護(hù)”原則，有兩個(gè)極端情形。其一，商標(biāo)經(jīng)注冊(cè)后未實(shí)際使用的，就不會(huì)形成商譽(yù)，不會(huì)產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)，因此不發(fā)生商標(biāo)侵權(quán)。當(dāng)然，商標(biāo)法規(guī)定的三年臨時(shí)保護(hù)期可以除外。其二，即使商標(biāo)未經(jīng)注冊(cè)，但持續(xù)使用時(shí)間長(zhǎng)、使用地域范圍廣、公眾知悉程度高，那么也會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)商標(biāo)權(quán)。這就是大家所知的未注冊(cè)馳名商標(biāo)保護(hù)制度。

本次商標(biāo)法修改，重點(diǎn)就在于規(guī)制惡意申請(qǐng)、囤積注冊(cè)等行為，涉及多個(gè)條款，因此影響到多類商標(biāo)糾紛案件，如商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)駁回案件、包括“撤三”案件在內(nèi)的撤銷注冊(cè)商標(biāo)案件、侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案件等。因此，在司法實(shí)踐中，我們要用好各類案件中一些重要因素的裁量空間，以便更好地規(guī)制惡意注冊(cè)行為。

首先，要從寬界定“不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)”中的“惡意”。本次商標(biāo)法修改草案的送審稿當(dāng)時(shí)擬在商標(biāo)法第四條第一款中增加“不以使用為目的的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)予以駁回?！痹趯徸h過(guò)程中，有些全國(guó)人大常委會(huì)組成人員提出，考慮到已經(jīng)取得商標(biāo)注冊(cè)并實(shí)際使用的企業(yè)為預(yù)防性目的申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的實(shí)際情況，對(duì)此類申請(qǐng)不宜一概予以駁回。全國(guó)人大憲法和法律委員會(huì)經(jīng)研究，建議修改為“不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)予以駁回?！痹谛薷牟莅傅幕A(chǔ)上增加“惡意”二字，目的就在于排除“已經(jīng)取得商標(biāo)注冊(cè)并實(shí)際使用的企業(yè)為預(yù)防性目的申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的實(shí)際情況”。由此，在涉及第四條的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)駁回案件中，要適當(dāng)從寬界定“惡意”標(biāo)準(zhǔn)，即使對(duì)于所謂預(yù)防性目的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，也需要以“已經(jīng)取得商標(biāo)注冊(cè)并實(shí)際使用”為前提。

其次，應(yīng)從嚴(yán)界定“撤三”案件中的“使用”。根據(jù)商標(biāo)法第四十九條第二款的規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個(gè)人可以向商標(biāo)局申請(qǐng)撤銷該注冊(cè)商標(biāo)。由此引起的商標(biāo)案件，業(yè)內(nèi)通常稱為“撤三”案件。其中的“使用”，可以是將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，也可以是將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中。但是，在具體的“撤三”案件中，應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)界定“使用”，無(wú)論何種形式的商標(biāo)使用，都必須是真實(shí)的、公開的并且是合法的，必須與特定的商品或服務(wù)相結(jié)合，能夠識(shí)別商品或服務(wù)的來(lái)源。

最后，要區(qū)別對(duì)待實(shí)際使用的注冊(cè)商標(biāo)和未使用的注冊(cè)商標(biāo)。根據(jù)“使用決定保護(hù)”原則，雖然同為注冊(cè)商標(biāo)，實(shí)際使用的注冊(cè)商標(biāo)和未使用的注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)范圍和保護(hù)力度是不同的。即使都是實(shí)際使用的注冊(cè)商標(biāo)，如果實(shí)際使用情況不同，其保護(hù)范圍和保護(hù)力度也是存在差異的。因此，在侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案件中，要區(qū)別對(duì)待實(shí)際使用的注冊(cè)商標(biāo)和未使用的注冊(cè)商標(biāo)。尤其對(duì)于那些依據(jù)未實(shí)際使用注冊(cè)商標(biāo)而提起的侵害商標(biāo)權(quán)訴訟，例如注冊(cè)商標(biāo)沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用仍然提起的侵害商標(biāo)權(quán)訴訟，惡意搶注商標(biāo)后提起的侵害商標(biāo)權(quán)訴訟，或者是利用囤積的注冊(cè)商標(biāo)提起的侵害商標(biāo)權(quán)訴訟，不僅不應(yīng)當(dāng)支持原告的訴訟請(qǐng)求，在必要時(shí)還應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“惡意提起商標(biāo)訴訟”，并依法給予處罰。