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摘要：《商標(biāo)法》第15條是我國商標(biāo)法中保護(hù)未注冊商標(biāo)、規(guī)制商標(biāo)搶注的重要條款，是商標(biāo)法調(diào)整不同情形之下?lián)屪⑺宋醋陨虡?biāo)的重要一環(huán)，該定位意味著其適用邊界和具體規(guī)則應(yīng)當(dāng)結(jié)合其他條款進(jìn)行體系化理解，防止出現(xiàn)適用的交叉和重疊。從規(guī)范設(shè)計來看，《商標(biāo)法》15條第1款和第2款共同構(gòu)成對特定關(guān)系人之間搶注行為的調(diào)整，兩款分別針對不同的特定關(guān)系，對是否在先使用有著不同的要求，其法律效力亦有所區(qū)別。從具體適用來看，實踐中涉及的特定關(guān)系的鏈條或關(guān)系網(wǎng)是復(fù)雜多變的，法律和司法解釋無法窮盡列舉這些特定關(guān)系的類型，此時，需回歸第15條的規(guī)范意旨和體系定位進(jìn)行考量，恰當(dāng)劃定其適用范圍，發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

作為規(guī)制商標(biāo)搶注的重要條款，我國《商標(biāo)法》第15條針對的是代理人、代表人等特定關(guān)系人的商標(biāo)搶注行為，該條在我國《商標(biāo)法》中經(jīng)歷了從無到有、從狹義理解到擴(kuò)大解釋的發(fā)展歷程，在打擊惡意搶注行為、保護(hù)未注冊商標(biāo)的合法權(quán)益上發(fā)揮了其應(yīng)有的作用。盡管如此，從實踐中的適用情況來看，該條在適用邊界和具體規(guī)則上仍存在一些模糊之處，就具體適用而言，由于“其他關(guān)系”的范圍不清晰，第15條第2款容易與第32條后半段在適用上發(fā)生一定的交叉和重疊[1]，就具體規(guī)則而言，“其他關(guān)系”的界定、“在先使用”的要求等具體問題仍然是不明確的，實踐中對“被代理人或者被代表人的商標(biāo)”是否包括注冊商標(biāo)的認(rèn)識也并非是不言自明的[2]。面對第15條在理解和適用上的這些模糊之處，本文將對相關(guān)問題進(jìn)行分析，首先從該條的價值定位宏觀把握，進(jìn)而剖析其規(guī)范設(shè)計和構(gòu)造，并結(jié)合相關(guān)案例對其適用要件進(jìn)行解析。

一、《商標(biāo)法》第15條的價值定位

首先，從立法沿革來看，《商標(biāo)法》第15條是我國履行國際公約義務(wù)和國內(nèi)商標(biāo)實踐發(fā)展的共同結(jié)果，是我國商標(biāo)法中未注冊商標(biāo)保護(hù)制度的一部分。我國1982年《商標(biāo)法》采用的是較為徹底的注冊原則，沒有對未注冊商標(biāo)保護(hù)的相關(guān)規(guī)定，因此當(dāng)時并沒有關(guān)于禁止代理人或代表人搶注商標(biāo)的規(guī)定。1993年《商標(biāo)法》第一次修改時亦未予以明確規(guī)定，但增加了關(guān)于“以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊的”商標(biāo)的撤銷規(guī)定，配套的1993年《商標(biāo)法實施細(xì)則》進(jìn)一步將“未經(jīng)授權(quán)，代理人以其名義將被代理人的商標(biāo)進(jìn)行注冊”的行為納入“以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊的行為”。2001年《商標(biāo)法》第二次修改時增設(shè)第15條，其規(guī)定“未經(jīng)授權(quán)，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標(biāo)進(jìn)行注冊，被代理人或者被代表人提出異議的，不予注冊并禁止使用。”該條旨在遏制代理人或代表人的惡意搶注行為，但由于該條的適用條件較為嚴(yán)格和適用范圍有所局限，實踐中容易被行為人規(guī)避，司法實踐中往往通過擴(kuò)張解釋進(jìn)行適用。由此，2013年《商標(biāo)法》第三次修改時增設(shè)第15條第2款關(guān)于禁止具有特定關(guān)系并明知他人商標(biāo)存在而搶注的行為，即“就同一種商品或者類似商品申請注冊的商標(biāo)與他人在先使用的未注冊商標(biāo)相同或者近似，申請人與該他人具有前款規(guī)定以外的合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系或者其他關(guān)系而明知該他人商標(biāo)存在，該他人提出異議的，不予注冊。”至此，第15條第1款關(guān)于“禁止代理人或代表人搶注商標(biāo)”和第2款關(guān)于“禁止具有特定關(guān)系而明知他人商標(biāo)存在而搶注商標(biāo)”的規(guī)定共同構(gòu)成了現(xiàn)行《商標(biāo)法》對具有特定商業(yè)關(guān)系的情況下的商標(biāo)搶注行為的規(guī)制。

第二，從立法解釋來看，《商標(biāo)法》第15條是關(guān)于禁止惡意注冊他人商標(biāo)的規(guī)定，其旨在打擊惡意搶注，保護(hù)被代表人、被代理人以及具有特定關(guān)系的在先使用人的權(quán)益，是我國商標(biāo)法規(guī)制商標(biāo)搶注的重要條款。首先，對于第15條第1款“禁止代理人、代表人搶先注冊被代理人、被代表人的商標(biāo)”，全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會的解釋指出，代理人、代表人惡意搶注被代理人、被代表人商標(biāo)的現(xiàn)象不斷發(fā)生，甚至愈演愈烈，為了保護(hù)被代理人和被代表人的合法權(quán)益，《巴黎公約》第六條之七規(guī)定，如果本聯(lián)盟一個國家的商標(biāo)所有人的代理人或者代表人，未經(jīng)所有權(quán)人授權(quán)而以自己的名義向本聯(lián)盟一個或者多個國家申請商標(biāo)注冊，該所有權(quán)人有權(quán)反對該項申請的注冊或者要求予以撤銷，并有權(quán)反對代理人或者代表人使用其商標(biāo)。我國作為《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》的成員國，應(yīng)當(dāng)履行公約規(guī)定的義務(wù)。[3]至于第15條第2款“禁止因具有特定關(guān)系而明知他人商標(biāo)存在的人搶注他人商標(biāo)”，全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會的解釋指出，實踐中，一些企業(yè)或者個人利用與商標(biāo)在先使用人特定關(guān)系而惡意搶注該商標(biāo)的現(xiàn)象時有發(fā)生，如在訂立合同過程中知悉的他人已經(jīng)使用的未注冊商標(biāo)而搶先注冊等，嚴(yán)重?fù)p害了商標(biāo)在先使用人的權(quán)益，也不利于營造公平競爭的市場環(huán)境，因此，第15條第2款專門對此作出規(guī)定。[4]

第三，從體系定位來看，《商標(biāo)法》第15條是《商標(biāo)法》調(diào)整不同情形之下?lián)屪⑺宋醋陨虡?biāo)的重要一環(huán)，理解其定位對其適用邊界和對象有著重要指引價值。針對商標(biāo)授權(quán)確權(quán)程序中未注冊商標(biāo)的保護(hù)，《商標(biāo)法》設(shè)置了13條第2款、第15條第1款、第15條第2款、第32條后半段“不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”等條款予以調(diào)整。上述條款分別調(diào)整不同情形之下?lián)屪⑺宋醋陨虡?biāo)的行為，其中，《商標(biāo)法》13條第2款規(guī)定的是對未注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)，只要在先商標(biāo)構(gòu)成馳名商標(biāo)，商標(biāo)申請人有義務(wù)在相同或類似商品上規(guī)避在先未注冊馳名商標(biāo)?！渡虡?biāo)法》15條第1款和第2款是對特定關(guān)系人之間搶注行為的調(diào)整，其中第15條第1款對特定關(guān)系的要求更嚴(yán)格，僅限于代理、代表關(guān)系，第15條第2款對特定關(guān)系的要求可以是合同關(guān)系、業(yè)務(wù)往來關(guān)系或其他特定關(guān)系?！渡虡?biāo)法》32條后半段針對的對象是“已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”，不要求當(dāng)事人之間存在特定關(guān)系，商標(biāo)申請人具有以“不正當(dāng)手段”搶注的情節(jié)即可適用。可見，《商標(biāo)法》第15條是《商標(biāo)法》對未注冊商標(biāo)保護(hù)的重要一環(huán)，這意味著，一方面，其適用對象應(yīng)當(dāng)是未注冊商標(biāo)，另一方面，其適用邊界和具體規(guī)則的考慮應(yīng)當(dāng)結(jié)合其他條款進(jìn)行體系化理解，防止出現(xiàn)適用的交叉和重疊，實現(xiàn)上述條款之間的協(xié)調(diào)與分工。

基于上述立法沿革、目的和定位的分析，無論是第1款還是第2款，《商標(biāo)法》第15條的價值在于從誠實信用的原則出發(fā)，保護(hù)被代表人、被代理人以及具有特定關(guān)系的在先使用人的合法權(quán)益，防止具有特定商業(yè)關(guān)系的他人不正當(dāng)利用其商標(biāo)，是我國商標(biāo)法中保護(hù)未注冊商標(biāo)、規(guī)制商標(biāo)搶注的重要條款?！渡虡?biāo)審查和審理指南》對此亦予以了明確，關(guān)于《商標(biāo)法》第15條第1款的規(guī)制目的，其指出，代理人或者代表人未經(jīng)授權(quán)，擅自注冊被代理人或者被代表人商標(biāo)，違反了誠實信用原則，侵害了被代理人、被代表人或者利害關(guān)系人的合法權(quán)益，第15條第1款旨在禁止代理人、代表人的惡意搶注的行為。關(guān)于《商標(biāo)法》第15條第2款的規(guī)制目的，其指出，特定關(guān)系人因合同、業(yè)務(wù)往來或其他關(guān)系明知他人商標(biāo)而搶注的行為違反了誠實信用原則，侵害了在先商標(biāo)使用人或者利害關(guān)系人的合法權(quán)益?！渡虡?biāo)法》第15條第2款旨在禁止利用特定關(guān)系明知他人商標(biāo)而惡意搶注的行為，維護(hù)公平有序的市場競爭秩序。此外，我國臺灣地區(qū)商標(biāo)法亦有類似的規(guī)定，根據(jù)其釋義，該條款旨在避免剽竊他人創(chuàng)用之商標(biāo)或標(biāo)章而搶先注冊，系基于民法上的誠實信用原則、防止消費(fèi)者混淆及不公平競爭行為的基礎(chǔ)下，賦予先使用商標(biāo)者，遭他人不法搶注其商標(biāo)時的權(quán)利救濟(jì)機(jī)會。

二、《商標(biāo)法》第15條的規(guī)范設(shè)計與構(gòu)造

從《商標(biāo)法》第15條的規(guī)范設(shè)計來看，第1款和第2款在適用對象、法律效力等方面存在一定的不同，兩款共同構(gòu)成對具有特定商業(yè)關(guān)系的情況下的商標(biāo)搶注行為的規(guī)制。第1款針對的是“代理人或代表人的搶注商標(biāo)”行為，其法律效力是“不予注冊并禁止使用”，第2款針對的是“具有特定關(guān)系而明知他人商標(biāo)存在而搶注商標(biāo)”的行為，并要求“在先使用”，其法律效力只有“不予注冊”。其中，第15條第1款主要是履行國際公約的義務(wù)，并賦予被代理人或被代表人“禁止使用”的救濟(jì)。第2款則并不是國際公約的義務(wù)，其解決的是“代理、代表”關(guān)系之外的其他特定關(guān)系的搶注行為，這主要是由于相關(guān)商業(yè)活動中搶注商標(biāo)的現(xiàn)象較為突出，結(jié)合我國的司法實踐，由此設(shè)立第2款作為第1款的必要補(bǔ)充。

關(guān)于《商標(biāo)法》第15條第1款的適用要件，認(rèn)定代理人或者代表人未經(jīng)授權(quán)，擅自注冊被代理人或者被代表人商標(biāo)的行為，須符合下列要件：（1）系爭商標(biāo)注冊申請人是商標(biāo)所有人的代理人或者代表人；（2）系爭商標(biāo)指定使用在與被代理人、被代表人的商標(biāo)相同或者類似的商品/服務(wù)上；（3）系爭商標(biāo)與被代理人、被代表人的商標(biāo)相同或者近似；（4）代理人或者代表人不能證明其申請注冊行為已取得被代理人或者被代表人的授權(quán)。在注冊商標(biāo)無效宣告案件中，被代理人、被代表人或者利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)自系爭商標(biāo)注冊之日起5年內(nèi)提出無效宣告申請。關(guān)于《商標(biāo)法》第15條第2款的適用要件，認(rèn)定特定關(guān)系人搶注他人在先使用商標(biāo)須符合下列要件：（1）他人商標(biāo)在系爭商標(biāo)申請之前已經(jīng)使用；（2）系爭商標(biāo)注冊申請人與商標(biāo)在先使用人存在合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系或者其他關(guān)系，因該特定關(guān)系注冊申請人明知他人商標(biāo)的存在；（3）系爭商標(biāo)指定使用在與他人在先使用商標(biāo)相同或者類似的；（4）系爭商標(biāo)與他人在先使用商標(biāo)相同或者近似。在注冊商標(biāo)無效宣告案件中，商標(biāo)在先使用人或者利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)自系爭商標(biāo)注冊之日起5年內(nèi)提出無效宣告申請。

可見，在適用要件上，《商標(biāo)法》第15條第1款和第2款的相同要件有：（1）系爭商標(biāo)與在先商標(biāo)相同或近似；（2）系爭商標(biāo)指定使用在與在先商標(biāo)相同或類似的商品或服務(wù)上；（3）除非在先商標(biāo)構(gòu)成馳名商標(biāo)且系爭商標(biāo)構(gòu)成惡意注冊外，無效宣告的請求應(yīng)自系爭商標(biāo)注冊之日起5年內(nèi)提出。《商標(biāo)法》第15條第1款和第2款的不同要件包括：（1）第1款以“代理、代表”關(guān)系為要件；第2款以代理、代表以外的合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系或者其他關(guān)系而明知他人商標(biāo)的存在為要件。（2）第1款并不要求被代理人或者被代表人實際使用該商標(biāo)；第2款則明確要求“在系爭商標(biāo)申請之前已經(jīng)使用”。

三、《商標(biāo)法》第15條適用要件的認(rèn)定

由于《商標(biāo)法》第15條第1款和第2款的不同要件主要是對于“關(guān)系”的認(rèn)定和是否要求“在先使用”，實踐中存在較多爭議和分歧的亦是這兩個要件的具體認(rèn)定，本文將結(jié)合相關(guān)案例分析這兩個要件的認(rèn)定。

（一）《商標(biāo)法》第15條第1款“代理、代表”關(guān)系的認(rèn)定

《商標(biāo)法》第15條第1款以“代理、代表”關(guān)系為適用要件，對于“代理人”的范圍曾有不同的觀點，第一種認(rèn)為，代理人僅指商標(biāo)代理人，代表人僅指商標(biāo)代表人；第二種認(rèn)為，代理人和代表人僅指民法意義上的代理人和代表人，不包括經(jīng)銷商；第三種認(rèn)為，代理人不僅包括民法意義上的代理人，也包括經(jīng)銷商；第四種認(rèn)為，既包括為被代理人和被代表人辦理商標(biāo)事務(wù)的人，也包括為被代理人和被代表人辦理其他事務(wù)（如生產(chǎn)加工、營銷管理活動）的人。[5]對此，目前的《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》和《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》（簡稱《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)司法解釋》）均作了相對廣義的理解。根據(jù)《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》，首先，代理人不僅包括《民法通則》、《合同法》中規(guī)定的代理人，也包括基于商事業(yè)務(wù)往來而可以知悉被代理人商標(biāo)的經(jīng)銷商。代表人系指具有從屬于被代表人的特定身份，執(zhí)行職務(wù)行為而可以知悉被代表人商標(biāo)的個人，包括法定代表人、董事、監(jiān)事、經(jīng)理、合伙事務(wù)執(zhí)行人等人員。第二，代理、代表關(guān)系尚在磋商階段，代理、代表關(guān)系結(jié)束后，均屬于第15條第1款規(guī)制的范圍。第三，雖非以代理人或代表人名義申請注冊，但有證據(jù)證明注冊申請人與代理人或者代表人具有串通合謀行為的，屬于代理人、代表人的擅自注冊行為。對于串通合謀搶注行為，可以視情況根據(jù)商標(biāo)注冊申請人與上述代理人或者代表人之間的親屬、投資等關(guān)系進(jìn)行推定?！渡虡?biāo)授權(quán)確權(quán)司法解釋》亦作了類似的解釋，根據(jù)其第15條，“代理人、代表人”包括商標(biāo)代理人、代表人或者經(jīng)銷、代理等銷售代理關(guān)系意義上的代理人、代表人，同時，建立代理或者代表關(guān)系的磋商階段、商標(biāo)申請人與代理人或者代表人之間存在親屬關(guān)系等特定身份關(guān)系的而可以推定其惡意串通的，均屬于《商標(biāo)法》第15條第1款規(guī)制的范圍。

可見，從目前的商標(biāo)實踐和司法解釋來看，代理人、代表人的范圍除了民法意義上的代理人、代表人、商標(biāo)代理人，其擴(kuò)大解釋主要還包括以下三種情況：

1.經(jīng)銷、代理等銷售代理關(guān)系意義上的代理人。例如，在“頭孢西靈Toubaoxilin”商標(biāo)案中，最高人民法院最后認(rèn)為，根據(jù)立法過程、立法意圖、《巴黎公約》的規(guī)定以及參照相關(guān)司法解釋精神，為制止因特殊經(jīng)銷關(guān)系而知悉或使用他人商標(biāo)的銷售代理人或代表人違背誠實信用原則、搶注他人注冊商標(biāo)的行為，2001年《商標(biāo)法》第十五條規(guī)定的代理人應(yīng)當(dāng)作廣義的理解，不只限于接受商標(biāo)注冊申請人或者商標(biāo)注冊人委托、在委托權(quán)限范圍內(nèi)代理商標(biāo)注冊等事宜的商標(biāo)代理人、代表人，而且還包括總經(jīng)銷（獨(dú)家經(jīng)銷）、總代理（獨(dú)家代理）等特殊銷售代理關(guān)系意義上的代理人、代表人。[6]

2.代理、代表關(guān)系的認(rèn)定時間范圍擴(kuò)張至代理關(guān)系磋商階段。例如，最高人民法院在“安迪仕andis”商標(biāo)案中指出，不能簡單地以代理關(guān)系“未形成”就認(rèn)定不屬于2001年商標(biāo)法第十五條規(guī)定的情形。根據(jù)該條規(guī)定所體現(xiàn)的“申請商標(biāo)注冊應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則”的立法精神，以及司法解釋關(guān)于“磋商階段”同樣可以適用商標(biāo)法第十五條的規(guī)定，被訴裁定與二審判決僅以“代理關(guān)系未形成”就認(rèn)定被異議商標(biāo)的申請注冊不屬于2001年商標(biāo)法第十五條規(guī)定的情形，適用法律有誤。[7]

3.非以代理人或代表人名義申請但可以證明申請人與代理人或代表人串通合謀的，也屬于《商標(biāo)法》第15條第1款規(guī)制的范圍。例如，在“新東陽”商標(biāo)案中，最高人民法院認(rèn)為，與代理人或者代表人有串通合謀搶注行為的商標(biāo)注冊申請人，可以視其為代理人或者代表人。對于串通合謀搶注行為，可以視情況根據(jù)商標(biāo)注冊申請人與上述代理人或者代表人之間的特定身份關(guān)系進(jìn)行推定，福建新東陽公司可以視為2001年《商標(biāo)法》第十五條所稱的代理人或者代表人。[8]

（二）《商標(biāo)法》第15條第2款“特定關(guān)系”和“在先使用”的認(rèn)定

《商標(biāo)法》第15條第2款適用的條件是“具有特定關(guān)系而明知他人商標(biāo)存在”，對于“特定關(guān)系”的界定，第15條第2款采取了舉例加兜底的立法模式，除合同關(guān)系、業(yè)務(wù)往來關(guān)系之外，其他“代理、代表關(guān)系”之外的特定關(guān)系，基于該特定關(guān)系能夠明知特定關(guān)系對方的商標(biāo)存在的，亦屬于第15條第2款所規(guī)范的范疇。根據(jù)《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》，“合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系”是指雙方存在代表、代理關(guān)系以外的其他商業(yè)合作、貿(mào)易往來關(guān)系；“其他關(guān)系”是指雙方商業(yè)往來之外的其他關(guān)系。對合同、業(yè)務(wù)往來或者其他關(guān)系范圍的界定應(yīng)當(dāng)從維護(hù)誠實信用原則立法宗旨出發(fā)，以保護(hù)在先權(quán)利，制止不公平競爭為落腳點，只要因合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系或者其他關(guān)系而明知他人在先使用商標(biāo)存在進(jìn)行搶注的，均應(yīng)納入本款規(guī)定予以規(guī)制。常見的合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系包括：（1）買賣關(guān)系；（2）委托加工關(guān)系；（3）加盟關(guān)系（商標(biāo)使用許可）；（4）投資關(guān)系；（5）贊助、聯(lián)合舉辦活動；（6）業(yè)務(wù)考察、磋商關(guān)系；（7）廣告代理關(guān)系；（8）其他商業(yè)往來關(guān)系。常見的其他關(guān)系包括：（1）親屬關(guān)系；（2）隸屬關(guān)系（例如除第十五條第一款規(guī)定的代表人以外的其他普通員工）；因存在上述關(guān)系以外的其他關(guān)系而知曉在先商標(biāo)的，屬于本款規(guī)定的其他關(guān)系。根據(jù)《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)司法解釋》第16條，“其他關(guān)系”包括：親屬關(guān)系、勞動關(guān)系、商標(biāo)申請人與在先使用人營業(yè)地址鄰近、商標(biāo)申請人與在先使用人曾就達(dá)成代理或代表關(guān)系進(jìn)行過磋商但未形成代理或代表關(guān)系、商標(biāo)申請人與在先使用人曾就達(dá)成合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系進(jìn)行過磋商但未達(dá)成合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系。

盡管上述規(guī)定列舉了“其他關(guān)系”的諸多具體情形，然而，從具體實踐來看，上述列舉仍然無法涵蓋現(xiàn)實中所涉及的情況，實踐中所涉及的關(guān)系鏈條往往并非只有一環(huán)，而是一環(huán)接一環(huán)、環(huán)環(huán)相扣的，從而使得商標(biāo)申請人和在先使用人之間形成復(fù)雜的關(guān)系鏈條或關(guān)系網(wǎng)。根據(jù)法官對現(xiàn)有案例的梳理，除直接的合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系以及《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)司法解釋》中列舉的情形之外，還存在以下認(rèn)定屬于第15條第2款中“特定關(guān)系”的情形：1.商標(biāo)申請人與在先使用人的關(guān)聯(lián)公司存在銷售代理關(guān)系；2.商標(biāo)申請人的近親屬與在先使用人有勞動關(guān)系，且商標(biāo)申請人持股企業(yè)與在先使用人有業(yè)務(wù)往來關(guān)系；3.商標(biāo)申請人的法定代表人與在先使用人的產(chǎn)品經(jīng)銷商的法定代表人系近親屬關(guān)系；4.商標(biāo)申請人主要股東與在先使用人的產(chǎn)品經(jīng)銷商的主要股東系近親屬關(guān)系。[9]

可見，實踐中涉及的特定關(guān)系鏈條或關(guān)系網(wǎng)是復(fù)雜多變的，法律和司法解釋無法窮盡列舉這些特定關(guān)系的類型，正如法官所指出的，法律和司法解釋中明確列舉的“特定關(guān)系”類型往往容易被規(guī)避，在先使用人的交易對象、員工、親屬等特定關(guān)系人完全有動機(jī)、有條件通過其能夠控制的各種關(guān)系主體，達(dá)到搶注在先使用人商標(biāo)、同時掩蓋搶注行為的目的。如果拘泥于商標(biāo)申請人與在先使用人之間存在某種直接關(guān)系才能認(rèn)定構(gòu)成《商標(biāo)法》第15條第2款所述情形，則會導(dǎo)致該條款能規(guī)制的搶注行為非常受限，難以起到凈化商標(biāo)注冊秩序、維護(hù)公平競爭市場秩序的效果。[10]對于類似的問題，我國臺灣地區(qū)對“其他關(guān)系”的解釋立場可以予以參照，其釋義指出，“知悉他人商標(biāo)存在的原因為何并未特別重要，只要能證明有知悉他人商標(biāo)或標(biāo)章進(jìn)而以相同或近似之標(biāo)章指定使用于同一商品（服務(wù)）或類似商品（服務(wù)）之標(biāo)章者，即應(yīng)認(rèn)有該款之適用，而符合該款之立法意旨，此即為該款有“其他關(guān)系”之概括規(guī)定的緣由，從而“其他關(guān)系”應(yīng)從寬加以解釋，即衡諸一般經(jīng)驗法則，縱非直接知悉先使用商標(biāo)之存在，亦系間接知悉先使用商標(biāo)之存在，而惡意加以抄襲，自不應(yīng)受商標(biāo)法之保護(hù)。”

除了“特定關(guān)系”的要求之外，第15條第2款還明確要求“他人商標(biāo)在系爭商標(biāo)申請之前已經(jīng)使用”，至于“在先使用”的具體要求，《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)司法解釋》并未予以規(guī)定。根據(jù)《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》，“在先使用”應(yīng)當(dāng)是在系爭商標(biāo)提出注冊申請前，已經(jīng)在中國市場使用的商標(biāo)。在先使用既包括在實際銷售的商品、提供的服務(wù)上使用商標(biāo)，也包括對商標(biāo)進(jìn)行的推廣宣傳。本條所指在先使用還包括為標(biāo)有系爭商標(biāo)的商品/服務(wù)投入中國市場而進(jìn)行的實際準(zhǔn)備活動。在先使用人只需證明商標(biāo)已經(jīng)使用，無需證明商標(biāo)通過使用具有了一定影響。此外，北京市高級人民法院2019年4月公布的《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》對“在先使用”的判斷有所規(guī)定，其指出，僅在其他國家、地區(qū)使用商標(biāo)的，不屬于商標(biāo)法第十五條第二款規(guī)定的“在先使用”的情形。商標(biāo)使用的規(guī)模、時間、知名度等因素，不影響“在先使用”的判斷。當(dāng)事人主張保護(hù)“在先使用”的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)提交訴爭商標(biāo)申請日前在中國境內(nèi)使用商標(biāo)的證據(jù)，在其他國家、地區(qū)的使用證據(jù)或者準(zhǔn)備投入中國境內(nèi)使用的證據(jù)可以作為證明其商標(biāo)在先使用情況的補(bǔ)充。對于“在先使用”的要求，我國臺灣地區(qū)司法機(jī)關(guān)對該要件的觀點是，“所謂有先使用之事實，系指有‘使用’商標(biāo)之證據(jù)，該商標(biāo)與其使用之商品結(jié)合所呈現(xiàn)之狀態(tài)而言。例如商品上黏貼其指稱之商標(biāo)之謂，若僅對外宣稱‘某某品牌之商品’，充其量僅系間接表示有‘使用’某某商標(biāo)之可能而已。至于有無使用之事實，仍應(yīng)提出商品與商標(biāo)結(jié)合使用狀態(tài)之證據(jù)，始足證明確有使用之事實。”[11]可見，我國臺灣地區(qū)對“在先使用”的最低要求是起碼將商標(biāo)與其所使用的商品結(jié)合使用。從我國《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》和相關(guān)司法實踐的觀點可見，《商標(biāo)法》15條第2款所要求的“在先使用”必須是在中國的使用，同時，其使用的要求并不需要達(dá)到較高的程度，只需證明商標(biāo)已經(jīng)使用，無需證明商標(biāo)通過使用具有了一定影響。

從上述分析可見，從價值定位上來看，《商標(biāo)法》第15條是我國商標(biāo)法中保護(hù)未注冊商標(biāo)、規(guī)制商標(biāo)搶注的重要條款，是商標(biāo)法調(diào)整不同情形之下?lián)屪⑺宋醋陨虡?biāo)的重要一環(huán)，這意味著，其適用邊界和具體規(guī)則的考慮應(yīng)當(dāng)結(jié)合其他條款進(jìn)行體系化理解，防止出現(xiàn)適用的交叉和重疊，實現(xiàn)上述條款之間的協(xié)調(diào)與分工。從規(guī)范設(shè)計來看，《商標(biāo)法》15條第1款和第2款共同構(gòu)成對特定關(guān)系人之間搶注行為的調(diào)整，第1款對特定關(guān)系的要求僅限于代理、代表關(guān)系，其法律效力是“不予注冊并禁止使用”，第2款對特定關(guān)系的要求則有所拓寬，可以是合同關(guān)系、業(yè)務(wù)往來關(guān)系或其他特定關(guān)系，其同時要求“在先使用”，法律效力只有“不予注冊”。從具體適用來看，相關(guān)規(guī)定和司法解釋對代理或代表關(guān)系、合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系以及其他關(guān)系均作了明確的列舉，目前較多爭議的是“其他關(guān)系”的界定，一方面，相關(guān)司法解釋對“其他關(guān)系”的界定是否符合第15條的本意，仍有商榷余地，[12]另一方面，由于實踐中涉及的特定關(guān)系鏈條或關(guān)系網(wǎng)是復(fù)雜多變的，法律和司法解釋無法窮盡列舉這些特定關(guān)系的類型，此時，需回歸第15條的規(guī)范意旨和體系定位進(jìn)行考量，從未注冊商標(biāo)保護(hù)制度的體系化的角度各歸其位，恰當(dāng)劃定其適用邊界，發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

注釋：

[1]例如，王太平教授指出，我國《商標(biāo)法》在2013年修正時增加了第15條第2款，將代理人、代表人擴(kuò)張到包括存在“合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系或者其他關(guān)系而明知該他人商標(biāo)存在”的人，如果說“合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系”的范圍尚屬清晰的話，“其他關(guān)系”則必然導(dǎo)致該條規(guī)定的未注冊商標(biāo)與《商標(biāo)法》第32條規(guī)定的在先使用的未注冊商標(biāo)之間發(fā)生一定的交叉與重疊。因為根據(jù)《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第18條的規(guī)定，此處的“其他關(guān)系”包括“商標(biāo)申請人與在先使用人營業(yè)地址鄰近”，而當(dāng)以搶注人的惡意或者使用行為來反推《商標(biāo)法》第32條和《反不正當(dāng)競爭法》中的未注冊商標(biāo)具有一定影響時，《商標(biāo)法》第15條第2款與第32條后半段以及《反不正當(dāng)競爭法》第6條之間的交叉與重疊就會不可避免。參見王太平：《我國未注冊商標(biāo)保護(hù)制度的體系化解釋》，載《法學(xué)》2018年第8期，第141頁。

[2] 汪澤博士《<商標(biāo)法>第十五條第一款中的“商標(biāo)”》一文指出，“來自立法機(jī)構(gòu)和執(zhí)法機(jī)構(gòu)的同仁提出了一個相同的問題——《商標(biāo)法》第十五條第一款中的“被代理人或者被代表人的商標(biāo)”是否包括注冊商標(biāo)。”參見汪澤：《<商標(biāo)法>第十五條第一款中的“商標(biāo)”》，網(wǎng)址：略.

[3]《中華人民共和國商標(biāo)法解讀》編寫組：《中華人民共和國商標(biāo)法解讀》，中國法制出版社2013年版，第36-38頁。

[4]《中華人民共和國商標(biāo)法解讀》編寫組：《中華人民共和國商標(biāo)法解讀》，中國法制出版社2013年版，第37-38頁。

[5]對這些觀點的詳細(xì)分析，參見汪澤：《“代理人或者代表人”究竟何所指？》，網(wǎng)址：

略.

[6]最高人民法院（2007）行提字第2號行政判決書。

[7]最高人民法院（2018）最高法行再22號行政判決書。

[8] 最高人民法院（2013）知行字第99號行政裁定書。

[9]對這些情形的具體分析，參見周麗婷：《<商標(biāo)法>第15條第2款的司法認(rèn)定》，載《法律適用司法案例》2018年第12期，第64-69頁。

[10]周麗婷：《<商標(biāo)法>第15條第2款的司法認(rèn)定》，載《法律適用司法案例》2018年第12期，第64-69頁。

[11] 林秀芹，陳婷：《海峽兩岸商標(biāo)使用的互認(rèn)與協(xié)調(diào)問題研究——ECFA時代兩岸知識產(chǎn)權(quán)合作的拓展》，載《臺灣研究集刊》2012年第2期，第50頁。

[12]例如，王太平教授指出，《商標(biāo)法》第15條第2款在性質(zhì)上與第15條第1款相同，規(guī)制的仍然是具有特殊關(guān)系的當(dāng)事人之間的商標(biāo)關(guān)系。因此，此處的“其他關(guān)系”仍然以當(dāng)事人之間具有代理關(guān)系或代表關(guān)系以及類似的交易關(guān)系為限，上述司法解釋對“其他關(guān)系”界定中的“商標(biāo)申請人與在先使用人營業(yè)地址鄰近”已經(jīng)突破了當(dāng)事人之間的特殊關(guān)系，是不可取的。參見王太平：《我國未注冊商標(biāo)保護(hù)制度的體系化解釋》，載《法學(xué)》2018年第8期，第150頁。

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