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 　“湯瓶八診”這一回族特色療法曾給其傳承人楊華祥帶來(lái)諸多光輝回憶，但因?yàn)楸皇珍涍M(jìn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄，卻給他帶來(lái)了不虞之痛

　　文 《法人》見(jiàn)習(xí)記者 彭飛

　　如果重新再做一次選擇，作為“湯瓶八診”第七代傳承人的楊華祥一定會(huì)放棄和北京商人王非的合作。這次合作對(duì)楊華祥來(lái)說(shuō)，如同打開(kāi)了潘多拉盒子，不僅沒(méi)有把“湯瓶八診”發(fā)揚(yáng)光大，反而讓他丟掉原本已經(jīng)獲準(zhǔn)注冊(cè)的“湯瓶八診”商標(biāo)的專屬權(quán)。

　　“湯瓶八診”這一回族特色療法曾給其傳承人楊華祥帶來(lái)兩次至高榮譽(yù)。2006年，經(jīng)由楊華祥申請(qǐng)，“湯瓶八診”列入《寧夏回族自治區(qū)省級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作名錄》；2008年，“回族湯瓶八診療法”和“張氏回醫(yī)正骨療法”一同作為傳統(tǒng)醫(yī)藥項(xiàng)下的“回族醫(yī)藥”，被國(guó)務(wù)院列為《第二批國(guó)家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作名錄》。

　　但正因?yàn)楸皇珍涍M(jìn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄，也給楊華祥帶來(lái)了不虞之痛。

　　2016年5月17日，隨著北京市高級(jí)人民法院終審“維持‘湯瓶八診’商標(biāo)被宣告無(wú)效”判決的做出，“湯瓶八診”再難作為注冊(cè)商標(biāo)為楊華祥獨(dú)家使用。

　　因“非遺”名錄“湯瓶八診”被認(rèn)定為通用名稱

　　據(jù)楊華祥介紹，“湯瓶八診”是楊氏家族承襲的一種具有回族特色的按摩（醫(yī)療）、保健、理療的療法。明末清初，楊華祥的祖輩楊明公在傳統(tǒng)中醫(yī)結(jié)基礎(chǔ)上，形成了最早的八種按摩的方法，命名為“湯瓶八診”。后經(jīng)楊氏族人不斷完善和挖掘，形成了如今系統(tǒng)全面的“湯瓶八診”療法。

　　為了弘揚(yáng)文化，讓更多人了解回族的醫(yī)學(xué)，1987年，楊華祥打破家規(guī)，創(chuàng)辦了寧夏第一家回民醫(yī)院，首次將“湯瓶八診”部分療法運(yùn)用臨床。北京奧運(yùn)會(huì)期間，“湯瓶八診”甚至代表寧夏受邀入駐國(guó)家?jiàn)W林匹克公園，參加“中國(guó)故事—祥云小層”文化展示活動(dòng)；2010年再次代表寧夏參加上海世博會(huì)。

　　2004年，楊華祥以個(gè)人名義向國(guó)家工商管理總局申請(qǐng)注冊(cè)了“湯瓶八診”商標(biāo)，2007年該商標(biāo)被核定使用在第44類(lèi)按摩（醫(yī)療）、保健、醫(yī)院等服務(wù)上。

　　“湯瓶八診”商標(biāo)注冊(cè)的獲準(zhǔn)讓楊華祥吃了定心丸，他開(kāi)始加速向全國(guó)推廣該療法，但困擾也隨之而來(lái)。

　　2009年2月，為了向全國(guó)推廣“湯瓶八診”療法，楊華祥以“湯瓶八診”商標(biāo)使用權(quán)投資入股方式，與北京商人王非合作成立北京湯瓶八診健康科技發(fā)展有限公司（下稱“北京湯瓶八診公司”）。

　　楊華祥稱，其花費(fèi)50多萬(wàn)培養(yǎng)了54名診療師赴北京奧體中心工作，其后王非違背雙方合作初衷，私自授權(quán)在北京、河南、東北、東營(yíng)等開(kāi)展“湯瓶八診”加盟業(yè)務(wù)。

　　2009年12月，山東省東營(yíng)天澤湯瓶八診保健有限公司（下稱“東營(yíng)湯瓶八診公司”）與北京湯瓶八診公司簽訂加盟合同，在東營(yíng)市開(kāi)設(shè)加盟店，約定由北京湯瓶八診公司提供“湯瓶八診”商標(biāo)使用權(quán)及湯瓶八診療法技術(shù)。

　　2011年4月，楊華祥以商標(biāo)侵權(quán)為由將東營(yíng)湯瓶八診公司訴至法院。楊華祥訴稱，其系“湯瓶八診”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人，北京湯瓶八診公司無(wú)權(quán)許可東營(yíng)湯瓶八診公司使用涉案商標(biāo)。

　　東營(yíng)市中級(jí)人民法院一審支持了楊華祥的訴求，判決東營(yíng)湯瓶八診公司停止在企業(yè)字號(hào)中使用“湯瓶八診”商標(biāo)文字。

　　二審中，讓楊華祥始料未及的是，曾給他帶來(lái)榮譽(yù)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)申請(qǐng)竟成了他敗訴的隱患。

　　不服判決的東營(yíng)湯瓶八診公司在二審中提交了《第二批國(guó)家非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄》，以此證明“湯瓶八診療法”屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，是通用名稱。

　　山東省高級(jí)人民法院認(rèn)為，“回族湯瓶八診療法”已被列入國(guó)家非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。這一事實(shí)表明，“湯瓶八診療法”本身屬于公共領(lǐng)域的范疇。根據(jù)《商標(biāo)法實(shí)施條例》第四十九條規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱的，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無(wú)權(quán)禁止他人正當(dāng)使用。

　　2012年3月，楊華祥在“商標(biāo)侵權(quán)糾紛案”終審中敗訴。

　　注冊(cè)商標(biāo)因不具有顯著性被宣告無(wú)效

　　是否一經(jīng)認(rèn)定為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，就當(dāng)然地進(jìn)入公有領(lǐng)域了呢？

　　2013年，楊華祥向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?。最高人民法院認(rèn)為，“回族湯瓶八診療法”是否屬于公有領(lǐng)域的范疇，要看該療法是否受某項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)專用權(quán)的保護(hù)。二審法院僅憑“回族湯瓶八診療法”被列入《國(guó)家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄》一項(xiàng)證據(jù)，不足以證明該療法已經(jīng)屬于公有領(lǐng)域的范疇。

　　盡管在再審中扳回一局，楊華祥最終還是失去了“湯瓶八診”商標(biāo)專有權(quán)。

　　2013年1月28日，自然人郭宏杰和李業(yè)紅以爭(zhēng)議商標(biāo)不具備顯著性為由，對(duì)爭(zhēng)議商標(biāo)提出撤銷(xiāo)申請(qǐng)。2015年4月29日，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)做出裁定認(rèn)為，“湯瓶八診”缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著性，裁定爭(zhēng)議商標(biāo)無(wú)效。

　　浙江澤大律師事務(wù)所喬萬(wàn)里律師接受《法人》記者采訪時(shí)表示，顯著性是商標(biāo)的靈魂，它決定了特定標(biāo)志能否取得商標(biāo)專用權(quán)、商標(biāo)權(quán)人能否維護(hù)商標(biāo)專用權(quán)。“湯瓶八診”商標(biāo)是否具有顯著性是該案的最關(guān)鍵問(wèn)題，“湯瓶八診”的傳承人對(duì)療法進(jìn)行了介紹、整理和編撰的工作，但無(wú)法證明為其獨(dú)創(chuàng)，使用在核定的診療服務(wù)上，具有表述服務(wù)內(nèi)容、服務(wù)方式等特點(diǎn)，缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著性。

　　楊華祥不服該裁定，向法院提起行政訴訟。此后歷經(jīng)兩審，法院均支持了商評(píng)委的裁定。

　　一審中，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院駁回楊華祥的訴訟請(qǐng)求。法院認(rèn)為，楊華祥主張的使用行為是對(duì)“湯瓶八診”非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的一般性傳承，而非商標(biāo)法意義上的使用。盡管爭(zhēng)議商標(biāo)不具有顯著特征，但楊華祥作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承者，仍可以繼續(xù)使用該標(biāo)志。

　　二審法院認(rèn)為，爭(zhēng)議商標(biāo)雖然經(jīng)過(guò)了使用，有一定知名度，并被評(píng)為寧夏著名商標(biāo)，但相對(duì)于已有1300年歷史、在回族民間廣泛流傳并被認(rèn)定為國(guó)家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的“回族湯瓶八診療法”，無(wú)論是在爭(zhēng)議商標(biāo)的使用時(shí)間、使用范圍方面，還是在相關(guān)公眾的客觀認(rèn)知效果方面，爭(zhēng)議商標(biāo)通過(guò)使用所建立的知名度，仍不足以抵消或者超越相關(guān)公眾對(duì)“湯瓶八診”是一種具有中國(guó)回族特色的養(yǎng)生保健療法的認(rèn)知。二審法院維持了原判決。

　　“非遺”保護(hù)與“商標(biāo)”保護(hù)如何平衡

　　最終的結(jié)果，讓在“湯瓶八診”傳承上苦心經(jīng)營(yíng)了大半輩子的楊華祥無(wú)法接受。

　　2016年7月27日，聽(tīng)聞最終判決結(jié)果的臺(tái)灣中國(guó)湯瓶氣功協(xié)會(huì)理事長(zhǎng)邱森源通過(guò)律師致信稱，他和楊華祥父親楊耀鈞有過(guò)多次交流，了解湯瓶八診“傳內(nèi)不傳外，傳男不傳女”的傳承過(guò)程，湯瓶八診到了楊耀鈞以后才大開(kāi)門(mén)戶。“把湯瓶八診認(rèn)定為公共商標(biāo)，可能對(duì)其傳承造成嚴(yán)重制約。”

　　楊華祥告訴記者，湯瓶八診療法一直遵循口傳心授、言傳身教的傳承方式，外人很難掌握“湯瓶八診”療法的真諦。他一路打官司，并不單純?yōu)榱溯斱A，而是為了更好地傳承和弘揚(yáng)“湯瓶八診”，防止被肆意濫用毀了這項(xiàng)珍貴的文化遺產(chǎn)。

　　楊華祥擔(dān)心，失去保護(hù)后，一些未經(jīng)專門(mén)培訓(xùn)的人員會(huì)打著“湯瓶八診”的旗號(hào)敷衍和蒙騙顧客，必然使這項(xiàng)國(guó)家級(jí)“非遺”的形式和內(nèi)涵遭到嚴(yán)重歪曲。

　　那么，“湯瓶八診”商標(biāo)被撤銷(xiāo)了，任何人就都可以隨意在自己的服務(wù)中標(biāo)榜“湯瓶八診”嗎？

　　浙江澤大律師事務(wù)所喬萬(wàn)里認(rèn)為，注冊(cè)商標(biāo)被認(rèn)定為通用名稱后，確實(shí)無(wú)法受我國(guó)《商標(biāo)法》保護(hù)，但并不意味著任何法律法規(guī)都不保護(hù)，也不意味著任何人均可在特定領(lǐng)域使用，還有可能涉及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)以及違反其他法律法規(guī)的情形。

　　北京市策略律師事務(wù)所劉曦雨律師亦認(rèn)為，“湯瓶八診”雖然最終被判無(wú)效，但是依據(jù)《商標(biāo)法》第十一條第二款的規(guī)定，其他非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人應(yīng)吸取教訓(xùn)，在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中注意提高自己的品牌效應(yīng)和商品識(shí)別度，最大限度的讓自己的權(quán)利處于法律的保護(hù)范圍之內(nèi)。

　　喬萬(wàn)里建議，對(duì)于一些具備顯著特征的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名稱，可以考慮以行業(yè)協(xié)會(huì)或者其他團(tuán)體組織名義申請(qǐng)集體商標(biāo)注冊(cè)使用，這樣既可以表明使用者在該組織中的成員資格，還可以對(duì)該組織成員提供的商品服務(wù)質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)管，對(duì)該集體商標(biāo)的使用進(jìn)行有效管理控制等。