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誰動了我的“老干媽”

　　——淺談目前我國馳名商標的跨類保護

　　關鍵詞：老干媽 馳名商標 跨類保護 企業(yè)商標戰(zhàn)略

　　她，49歲開始創(chuàng)業(yè)，無所依憑卻創(chuàng)立了大品牌，創(chuàng)辦貴陽南明老干媽風味食品有限責任公司（以下簡稱“老干媽公司”），野蠻生長終成商業(yè)奇跡，她就是“國民老干媽”——陶華碧。一天賣出130萬瓶“老干媽”，不論國內海外都有眾多粉絲。日前一起關于“老干媽”和“老大媽”的行政訴訟引起一眾擁躉廣泛關注，今天我們就由這起案件梳理我國目前馳名商標的跨類保護及企業(yè)商標戰(zhàn)略。一、案號

　　商標評審委員會：商評字（2014）第23348號

　　一審：（2014）一中行（知）初字第10122號

　　二審：（2016）京行終2355號二、案情簡述

　　2009年11月5日，南安市阿慶嫂食品有限責任公司向國家工商行政管理總局商標局（以下簡稱“商標局”）申請注冊第7811704號“老大媽”商標。

　　公告期內老干媽公司對該申請?zhí)岢霎愖h。商標局作出（2013）商標異字第1378號《“老大媽”商標異議裁定書》，對被異議商標予以核準注冊。老干媽公司不服，申請復審。本案經過國家工商行政管理總局商標評審委員會（以下簡稱“商標評審委員會”）復審。北京市第一中級人民法院一審，最終于2016年6月12日，由北京市高級人民法院作出終審判決，“老大媽”削弱“老干媽”馳名商標的顯著性，判決第7811704號“老大媽”不予注冊。

　　被異議商標信息如下（根據在中國商標網查詢的信息整理，中國商標網http://sbcx.saic.gov.cn:9080/tmois/wszhcx_getZhcx.xhtml，2016年9月2日訪問，該查詢結果僅供參考，不具法律效力，下同）：

引證商標列表（根據在中國商標網查詢的信息整理，中國商標網http://sbcx.saic.gov.cn:9080/tmois/wscxsy_getIndex.xhtml，2016年9月2日訪問）：

　　三、本案爭議焦點：

 

　　l “老大媽”與“老干媽”就商標組成而言是否構成近似。

　　l “老干媽”是否應被認定為馳名商標。

　　l “老大媽”能否視為對“老干媽”的摹仿，是否能夠誤導公眾。

　　首先應明確的是，本案應適用2001年10月27日修正的《中華人民共和國商標法》對前述問題進行分析。

　　（一）兩商標構成近似商標被異議商標“老大媽”雖與“老干媽”在含義方面有所不同，但在文字構成、整體外觀、呼叫等方面區(qū)別并不明顯。因此商標評審委員會及兩審法院均認定，被異議商標與各引證商標標識本身構成近似。

　?。ǘ┮C商標四至六的“老干媽”商標應被認定為馳名商標鑒于，國家質量監(jiān)督檢驗檢疫總局2006年9月出具編號為06－049－01－273的《中國名牌產品證書》，授予老干媽公司的陶華碧老干媽牌油制辣椒為“中國名牌產品”，有效期為2006年9月至 2009年9月。

　　商標局在2007年8月20日作出商標馳字[2007]第79號《關于認定“陶華碧老干媽及圖”商標為馳名商標的批復》，認定使用在國際分類第30類“辣椒醬”商品上的“陶華碧老干媽及圖”注冊商標為馳名商標。

　　同時，法院結合實際生活中相關公眾對“老干媽”系列商標的知曉程度，可以認定引證商標四使用在“豆豉；油辣椒（調味）；醬辣椒（調味品）”商品上，引證商標五使用在“豆豉；辣椒醬（調味）；炸辣椒油”商品上，引證商標六使用在“豆豉；辣椒油”商品上，于被異議商標申請注冊之前，已在中國大陸地區(qū)進行了持續(xù)、廣泛的宣傳使用。“老干媽”風味豆豉、辣椒油等商品在多地屢遭侵權后，均被有關機關予以查處保護，且多次獲得榮譽獎項，已為中國境內相關公眾廣泛熟知，構成馳名商標。

　?。ㄈ┑?811704 號“老大媽”應視為對引證商標四至六的“老干媽”商標的摹仿，可能誤導公眾

　　被異議商標由漢字“老大媽”構成。

　　引證商標四為漢字“老干媽”和陶華碧頭像組成的圖文組合商標，根據我國相關公眾對圖文組合商標的認讀習慣，通常通過文字部分的呼叫和文字構成進行識別，因此引證商標四的顯著識別部分為“老干媽”。引證商標五、六均由漢字“老干媽”構成。被異議商標“老大媽”與引證商標四、五、六的“老干媽”在文字構成、呼叫和視覺效果上相似程度較高，被異議商標并不能形成明顯區(qū)別于引證商標四、五、六的顯著特征，因此被異議商標已經構成了對引證商標四至六的摹仿。

　　被異議商標指定使用的“腌制魚；蔬菜罐頭；牛奶；食用油脂；果凍”商品與引證商標四至六核定使用的“豆豉；油辣椒（調味品）；醬辣椒（調味品）；辣椒醬（調味）；炸辣椒油；辣椒油”商品雖然在原料和制作方法上存在一定差異，但二者均系日常生活中的常見食品或食用調味品，在功能用途、銷售渠道、消費對象等方面存在較大關聯(lián)性。在被異議商標與引證商標四至六標識近似的情況下，相關公眾在購買上述商品時，容易認為被異議商標與引證商標四至六具有相當程度的聯(lián)系，進而減弱引證商標四至六的顯著性，或者不正當地利用引證商標四至六的市場聲譽，致使老干媽公司對已經馳名的引證商標四至六享有的利益可能受到損害。

　　因此，根據2001年商標法第十三條第二款的規(guī)定，不應予以核準注冊。 四、結語

　　我國馳名商標是指在中國為相關公眾所熟知的商標，相關公眾包括與使用商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者，生產前述商品或者提供服務的其他經營者以及經銷渠道中所涉及的銷售者和相關人員等，其認定應遵循個案認定、被動保護的原則。

　　本案中，“老干媽”商標被認定為馳名商標，且已核準注冊，則可以在境內獲得跨類保護。因此其他市場主體無論選擇在哪一類別進行商標注冊，一旦與“老干媽”商標有近似或者相同的情形，馳名商標都可以伸出其長觸手，超過注冊的范圍獲得擴大保護。

　　五、番外篇——企業(yè)商標防御體系的構建

　　除去自身的傳奇色彩，老干媽公司連續(xù)幾年“廣告零支出”和 “打假零容忍”也使其獨樹一幟。本案中老干媽公司取得最終的勝訴也與其多年穩(wěn)健的商標戰(zhàn)略不無關系。

　　經筆者在中國商標網的查詢結果，截至2016年9月2日，老干媽公司共申請商標169件，其中不僅在第29類、第30類申請注冊“老干媽”商標（72件）、“老干媽陶華碧”、“香辣菜”、“老干爹”“老媽干”“干兒子”、“陶老干爹”等商標，而且對“老干媽”等相關商標在全部45個類別上進行了注冊。

　　足見“老干媽”低調的背后是縝密的企業(yè)商標戰(zhàn)略布局。尤其是其中的防衛(wèi)商標，堪稱商標戰(zhàn)略布局的范本，值得借鑒。

　　防衛(wèi)商標是指為了防止他人的使用或注冊，而對自己的核心商標所進行的注冊，具體包括防御商標和聯(lián)合商標兩種形式。

　　防御商標是指較為知名的商標所有人在該注冊商標核定使用的商品（服務）或類似商品（服務）以外的其他不同類別的商品或服務上注冊的若干相同商標，為防止他人在這些類別的商品或服務上注冊使用相同的商標。

 

　　聯(lián)合商標，是指某一個商標所有者，在相同的商品上注冊幾個近似的商標，或在同一類別的不同商品上注冊幾個相同或近似的商標，這些相互近似的商標稱為聯(lián)合商標。

　　反觀老干媽公司，以“老干媽”商標作為核心商標（主商標），不僅進行了跨列別注冊，而且還對近似商標申請注冊。經筆者在中國商標網查詢，老干媽公司不僅在第29類、30類（包括油辣椒（調味）；醬辣椒（調味品）等）對“老干媽”商標進行注冊，而且還在諸如全自動麻將桌（機）、學生用書包、酒精飲料（啤酒除外）等并非老干媽公司主營業(yè)務的類別上注冊了“防御商標”。

　　同時，為防止混淆和淡化，老干媽公司也對下列與其正商標“老干媽”近似的商標進行了注冊，形成了正商標與聯(lián)合商標相結合的商標體系：“老乾媽”（注冊/申請?zhí)枺?672372）、“老媽干”（注冊/申請?zhí)枺?607406）、“干媽老”（注冊/申請?zhí)枺?607393）、“媽老干”（注冊/申請?zhí)枺?607410）、“老干爹”（注冊/申請?zhí)枺?607422）、“老干娘”（注冊/申請?zhí)枺?607582）。

　　無獨有偶，其實很多公司均確立了與老干媽公司類似的商標戰(zhàn)略體系，且十分成熟，如娃哈哈、海爾等商標，并且相關案例也已被收入教科書。

　　企業(yè)的商標戰(zhàn)略，乃至知識產權戰(zhàn)略的實施都具有這樣的規(guī)律，在企業(yè)發(fā)展之初似乎并無裨益，但當企業(yè)頗具規(guī)模、具有相當競爭力、成為業(yè)界翹楚時，將會為企業(yè)維權、擴大品牌影響力的重要戰(zhàn)場。

　　附：《中華人民共和國商標法（2001修正）》相關法條

　　第二十八條　【商標注冊申請的駁回】申請注冊的商標，凡不符合本法有關規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，不予公告。

　　第十三條　【禁止使用復制、摹仿或翻譯他人的馳名商標】就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用。

　　就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。