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刑法第二百一十三條規(guī)定，未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。這條是關(guān)于假冒注冊商標罪的規(guī)定。然而，對于條文中的“相同商標”究竟如何理解，在司法實踐中一直存在爭議。

為了統(tǒng)一認識，回應(yīng)實踐中關(guān)于“相同商標”的法律適用問題，兩高聯(lián)合發(fā)布了《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），其中第八條規(guī)定：“刑法第二百一十三條規(guī)定的‘相同商標’，是指與被假冒的注冊商標完全相同，或者與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標。”從《解釋》的規(guī)定可以看出，相同的商標實質(zhì)上分兩類：一類是假冒的注冊商標與被假冒的注冊商標在文字、圖形以及文字與圖形的結(jié)合上完全相同；另一類是假冒的注冊商標與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別，足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)，即假冒的注冊商標與被假冒的注冊商標基本相同。盡管如此，“相同商標”認定的問題仍然在實踐中大量存在，因為除了在文字、圖形以及文字與圖形的結(jié)合上“完全相同”這一類易于判定之外，何為“在視覺上基本無差別，足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”的“基本相同”仍然顯得較為抽象。對此，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）進一步予以明確，其中第六條規(guī)定，具有下列情形之一的，可認定為“與其注冊商標相同的商標”：（1）改變注冊商標的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列，與注冊商標之間僅有細微差別的；（2）改變注冊商標的文字、字母、數(shù)字等之間的間距，不影響體現(xiàn)注冊商標顯著特征的；（3）改變注冊商標顏色的；（4）其他與注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標。

考察《意見》的條文含義，不難發(fā)現(xiàn)，《意見》認為，不改變商標構(gòu)成要素（文字、字母、數(shù)字）的內(nèi)容組成而僅僅是改變表現(xiàn)形態(tài)的，屬于“與其注冊商標相同的商標”。但是，對于對商標構(gòu)成要素（文字、字母、數(shù)字）的內(nèi)容組成有細微變化的情形，《意見》并未具體例舉類型，而是給出了一個兜底條款。

《解釋》規(guī)定，“相同商標”包括“與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標”的情形。從字面看，這種“基本相同”的情形包含兩個構(gòu)成要件：第一，與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別；第二，這個商標足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)。而且，從語句結(jié)構(gòu)和標點也可以明顯地知道，這兩個條件是并列關(guān)系而不是選擇關(guān)系，因此必須同時滿足。從標準特點來看，“視覺上基本無差別”偏客觀標準，容易質(zhì)證和判定；而“足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”事實上需要裁判者虛擬相關(guān)消費者的視角進行觀察，在沒有全面、客觀的統(tǒng)計數(shù)據(jù)支持的情況下事實上是一個偏主觀的標準。因此，無論是從標準間的關(guān)系還是從標準的客觀與否來說，“視覺上基本無差別”都是一個重要的標準。

如何才能正確地理解和使用“相同商標”的認定標準呢？第一，“視覺上基本無差別”和“足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”兩個構(gòu)成要件必須同時滿足，缺一不可；第二，對于商標構(gòu)成要素的內(nèi)容組成有實質(zhì)性變化的情形與商標構(gòu)成要素僅在表現(xiàn)形態(tài)上有所變化的情形相差較遠，原則上不應(yīng)屬于假冒注冊商標罪的“相同商標”中的“基本相同”；第三，在“視覺效果”的比對上要堅持“對比觀察”的方法。只有堅持以上三條規(guī)則，才能合理限制“基本相同商標”的判定界限，防止刑法輕易介入商標侵權(quán)的邊界。因此，要堅持“視覺效果”和“公眾混淆”兩個構(gòu)成要件，尤其重視前一個要件。

刑法上相同商標的比較主要是從“形”上進行比較，而民事侵權(quán)上近似商標除了從“形”上進行比較外，還包括從“義”、“音”、“色”、“比例”等方面進行比較。 在視覺上基本無差別，對一般公眾而言，是基本上分不清假冒商標和被假冒商標的區(qū)別，但就近似商標而言，假冒商標和被假冒商標的區(qū)別通過施以“普通注意、通體觀察以及比較主要部分”等，其差別顯而易見的。因此，這就決定了假冒注冊商標罪中的商標比對，不但要執(zhí)行更高的判定標準，而且只能局限于字形比對。例如，“白玉鐙”與“白玉蹬”在字音、含義方面極為接近，在字形方面也較為相似，但有著不能忽視的視覺效果差異，因此雖然能被認定為民事侵權(quán)意義上的商標近似，但不宜認定為刑法意義上的商標相同。又如，在“曹某假冒注冊商標罪”一案中，被告人在“中荷殼”產(chǎn)品包裝上使用的“HEUX”與殼牌注冊商標中的“HELIX”屬于典型的侵權(quán)意義上的近似，但是，對于假冒注冊商標罪而言，需要執(zhí)行更為嚴格的比對標準，如果考慮到商標構(gòu)成要素的明顯變化，就不應(yīng)認定為商標犯罪。因此，法院在判決中指出，“U”和“LI”在視覺上存在差別，區(qū)別明顯，因此對這一商標不構(gòu)成假冒犯罪。

同樣，如果在他人商標組成要素的基礎(chǔ)上又添加了新的內(nèi)容，則不宜認定為假冒注冊商標罪。例如，同樣在上述“曹某假冒注冊商標罪”一案中，被告人在谷川商標油品包裝上，印制了與一汽商標圖案基本相同的展翅鷹形的圖案標識，該圖案標識還被印在“谷川”商標左上方。同時，在該類產(chǎn)品包裝及外包裝箱體上悉數(shù)印有“谷川高級油品專用包裝”、“中國一汽汽車推薦用油”、“中國一汽汽車市場維修推薦用油 谷川牌高級潤滑油”等字樣。法院認為，被控產(chǎn)品上的展翅鷹形的圖案與包裝上的其他內(nèi)容，特別是上述說明用語，構(gòu)成一個完整整體，印制上述標識并不能導(dǎo)致公眾將“谷川”商標產(chǎn)品直接誤認為一汽商標產(chǎn)品，不符合假冒注冊商標罪的構(gòu)成。

注釋：

  [1] 吳允鋒：“假冒注冊商標罪若干問題研究”，載《知識產(chǎn)權(quán)法研究》第3卷。