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  微信是誰的？換個問法，微信到底是不是騰訊公司的？

    圍繞這個問題，已有個人、律師、公司、法官在內(nèi)的數(shù)個利益或權(quán)力代表，為此糾纏許久，一場權(quán)與利孰大孰優(yōu)的爭辯越發(fā)激烈。

    只是微信的最大利益獲得者騰訊卻一直置身事外。

 

    緣起：

    騰訊非首先申請商標(biāo)

 

    創(chuàng)博公司比騰訊公司早73天申請微信商標(biāo)，但是騰訊的微信用戶數(shù)當(dāng)時已超5000萬人，商標(biāo)委員會將商標(biāo)判給了騰訊

    事情要從2010年11月12日說起。

    當(dāng)天，創(chuàng)博亞太科技(山東)有限公司(下稱“創(chuàng)博公司”)向國家工商行政管理總局商標(biāo)局提交了三件“微信”文字商標(biāo)的注冊申請。

    直到2011年1月21日，騰訊公司為智能終端提供的即時通訊服務(wù)的免費應(yīng)用程序“微信1.0測試版”正式發(fā)布。正式推出三天后，騰訊才正式向商標(biāo)局提出商標(biāo)權(quán)申請。

    創(chuàng)博公司的微信商標(biāo)“申請”比騰訊公司早了73天。

    根據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》(下稱《商標(biāo)法》)對商標(biāo)權(quán)的授予依據(jù)的是“申請在先”原則，創(chuàng)博公司認(rèn)為，“微信”文字商標(biāo)應(yīng)該歸自己所有。

    《商標(biāo)法》還規(guī)定，對初步審定公告的商標(biāo)，自公告之日起三個月內(nèi)為異議期，在此期間內(nèi)，在先權(quán)利人、利害關(guān)系人認(rèn)為申請商標(biāo)侵犯自身權(quán)益的，可以向商標(biāo)局提出異議；如果申請商標(biāo)有違反公共利益的情況，任何人也都有權(quán)提出異議。

    2011年11月，一個叫張新河的“江湖俠客”出現(xiàn)。根據(jù)騰訊披露的數(shù)據(jù)，當(dāng)時微信用戶達(dá)到5000萬人。張新河認(rèn)為“微信”文字商標(biāo)不應(yīng)給創(chuàng)博公司，因為這樣會對社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生負(fù)面消極影響。從公開的資料來看，張新河與騰訊公司并不存在直接利益關(guān)系。

    隨后，商標(biāo)審核委員會根據(jù)《商標(biāo)法》將微信商標(biāo)裁定給騰訊公司。根據(jù)商標(biāo)局網(wǎng)站的查詢結(jié)果，騰訊公司在2013年取得了“微信”注冊商標(biāo)。整個注冊過程，創(chuàng)博公司與騰訊公司未直接交鋒，北京金沃律師事務(wù)所律師劉東海表述稱，“騰訊公司在睡覺，一覺醒來就拿到了商標(biāo)權(quán)，情何以堪！”

 

    庭審：

    商標(biāo)給誰要考慮多因素

 

    除申請的先后之外，商標(biāo)的核準(zhǔn)注冊與否還受到多種其他因素的影響，法院維持商標(biāo)審核委員會的裁定

    創(chuàng)博公司對此很不理解，一紙訴狀將商標(biāo)審核委員會告上法庭。

    3月11日，創(chuàng)博亞太公司與商標(biāo)評審委員會的糾紛在北京市知識產(chǎn)權(quán)法院開庭審理。

    庭審中，創(chuàng)博公司稱，“我國商標(biāo)注冊體系采用的是申請在先原則，訴爭商標(biāo)并未違反商標(biāo)法第十條第一款第(八)項的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)被核準(zhǔn)注冊。”

    被告商標(biāo)評審委員會則強調(diào)，創(chuàng)博亞太雖然2010年已經(jīng)研發(fā)微信軟件，但是并沒有證據(jù)證明已經(jīng)推廣應(yīng)用，而騰訊公司當(dāng)時的用戶已經(jīng)達(dá)到4億多，已經(jīng)構(gòu)成公共利益和公共秩序，如果核準(zhǔn)創(chuàng)博亞太的注冊“微信”商標(biāo)，會給4億用戶帶來不便，并且兩家公司的“微信”用戶容易產(chǎn)生混淆，綜合考慮相關(guān)的公共利益和公共秩序才作出裁定。

    當(dāng)日，法院以商標(biāo)申請后騰訊公司利用大量運營所形成的龐大消費群體和市場影響力，判定原告不能獲得在先申請注冊爭議商標(biāo)。當(dāng)庭判決，維持商評委的裁定。

    創(chuàng)博公司為何會“痛失”微信商標(biāo)呢？對此，該案承辦法官周麗婷給予了解釋：“除申請的先后之外，商標(biāo)的核準(zhǔn)注冊與否還受到多種其他因素的影響，比如本案所涉及的公共利益和已經(jīng)形成的穩(wěn)定市場秩序、相關(guān)標(biāo)識已經(jīng)構(gòu)成相關(guān)商品的通用名稱等。”

    原告創(chuàng)博公司方當(dāng)庭表示將上訴。

 

    爭議一：

    公共利益說是否成立

 

    有律師認(rèn)為，這個案子潛在的負(fù)面影響就是以后哪怕小公司先注冊了商標(biāo)，只要有10億用戶的大公司再使用，就可以使用公共利益等理由

    微信商標(biāo)糾紛是否影響社會公共利益也迅速上升為法學(xué)爭議熱點。

    按照庭審的觀點認(rèn)為，如果核準(zhǔn)訴爭商標(biāo)注冊，將會給廣大微信用戶的工作和生活帶來不便甚至損失，即對公共利益產(chǎn)生消極、負(fù)面的影響?？墒?，這在上海聯(lián)合律師事務(wù)所知識產(chǎn)權(quán)律師汪雪看來，這一公共利益的認(rèn)定并不能令人信服。

    汪雪在接受《國際金融報》記者采訪時指出，微信是一款軟件的名稱，如果這款軟件名稱涉及侵權(quán)，騰訊公司完全可以換個名稱，“事實是，如果騰訊今天宣布‘微信’不再叫‘微信’，而正式更名為‘wechat’，甚至是別的名字，這對于用戶來說并不會產(chǎn)生太大的影響，廣大用戶仍然可以利用這款軟件來聊天、發(fā)送視頻、圖片，我們的工作和生活不會有任何的損失，無非是我們使用的軟件換了個圖標(biāo)而已。”

    其次，汪雪認(rèn)為，如果一款軟件的名稱確實侵權(quán)，哪怕他有10億用戶，他也侵權(quán)。這就像“百事可樂”使用“藍(lán)色風(fēng)暴”一樣。“藍(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)是中國的一家企業(yè)早已注冊并使用的商標(biāo)，而“百事可樂”對“藍(lán)色風(fēng)暴”的使用甚至使得工商行政管理機關(guān)認(rèn)為“藍(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)的真正權(quán)利人要傍“百事可樂”的名牌。法院最終判決“百事可樂”侵犯了“藍(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)專用權(quán)。

    “難道能因為‘百事可樂’占據(jù)可樂市場40%以上的市場份額就判其不侵權(quán)？”汪雪強調(diào)，微信商標(biāo)案中所謂的“公共利益”其實并不成立。“這個案子潛在的負(fù)面影響就是以后哪怕小公司先注冊了商標(biāo)，只要有10億用戶的大公司再使用，就可以使用公共利益等理由。”

    劉東海也認(rèn)為，如果在創(chuàng)博公司申請之前騰訊公司已經(jīng)使用“微信”，那么，無論是軟件產(chǎn)品還是通訊服務(wù)，騰訊公司享有一定的在先權(quán)利?？墒?，騰訊公司在本案被異議商標(biāo)申請之后才開始使用“微信”。因此，不管他的影響力有多大，法律都不應(yīng)該給予保護，否則，法律所保護的就不再是合法民事權(quán)益。

 

    爭議二：

    不良影響怎么定

 

    從法律解釋學(xué)的角度來看，“其他不良影響”屬于不確定概念，其構(gòu)成要件和適用范圍都不明確，歷來存在不少爭議和困惑

    北京知產(chǎn)法院判決創(chuàng)博公司敗訴適用的是商標(biāo)法中的“不良影響”條款，這也引發(fā)了商標(biāo)實務(wù)界和學(xué)術(shù)界的廣泛關(guān)注和討論。

    “不良影響”位列商標(biāo)法第10條第1款第8項情形，與“民族歧視”“欺騙公眾”等其他幾種情形并列。“不良影響”條款適用的前提是該商業(yè)標(biāo)識的使用可能對公共利益造成損害。

    上海市第二中級人民法院法官袁博認(rèn)為。“本案中，‘微信’的使用涉及的是混淆龐大消費者群體或者干擾社會經(jīng)濟秩序，而非單純的抵觸騰訊公司個體企業(yè)的權(quán)益，因此屬于公益而非私益，因此具有適用‘不良影響’的前提。”

    業(yè)內(nèi)人士指出，由于與企業(yè)名稱、名人姓名等存在沖突、容易導(dǎo)致公眾誤認(rèn)等原因被適用“不良影響”條款的案例很多。“不良影響”的認(rèn)定不僅僅針對商標(biāo)元素，還包括因為商標(biāo)注冊引發(fā)的社會和法律效果。

    對此，同濟大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)與競爭法研究中心主任張偉君多次撰文表達(dá)了自己的觀點，“不良影響”屬于商標(biāo)注冊或使用的“絕對禁止理由”，因此如果創(chuàng)博不能用，那么騰訊也理應(yīng)不能用。張偉君指出，“禁止”的是任何一個市場主體，而并非有的人不可以注冊或使用，有的人卻可以注冊和使用。