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采蝶軒商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛一案自2012年啟動至今已歷時四年。該案號稱當(dāng)年安徽省第一大標(biāo)的知識產(chǎn)權(quán)案件，也是2013年安徽省高院評選的省十大知識產(chǎn)權(quán)典型案例。作為該案件的一審、二審代理律師，作者通過本文將該案事實及相關(guān)法律問題作一客觀陳述和評析，以饗讀者。
商標(biāo)先用權(quán)規(guī)則司法適用研究
--采蝶軒商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案評析
【摘要】采蝶軒商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛一案自2012年啟動至今已歷時四年。該案號稱當(dāng)年安徽省第一大標(biāo)的知識產(chǎn)權(quán)案件，也是2013年安徽省高院評選的省十大知識產(chǎn)權(quán)典型案例。案件歷經(jīng)合肥市中院一審、安徽省高院二審，再到2015年最高院提審，2016年6月，最高院判決撤銷合肥市中院和安徽省高院的一、二審判決。再審判決書內(nèi)容除不正當(dāng)競爭未支持、賠償金額未全部支持外，幾乎全部支持了原告在一審提出的訴請，對原告來說雖是一份遲到的正義，但終究讓案件回歸到法律的本質(zhì)。該案涉及商標(biāo)法中的諸多前沿問題，在理論和實務(wù)界也一直存在頗多爭議。作為該案件的一審、二審代理律師，筆者通過本文將該案事實及相關(guān)法律問題作一客觀陳述和評析，以饗讀者。
[關(guān)鍵詞] 類似商品 類似服務(wù) 先用權(quán) 商標(biāo)共存
一、當(dāng)事人情況
原告（二審上訴人、再審申請人）：梁或
原告（二審上訴人、再審申請人）：盧宜堅
被告（二審被上訴人、再審被申請人）：安徽采蝶軒蛋糕集團有限公司
被告（二審被上訴人、再審被申請人）：合肥采蝶軒企業(yè)管理服務(wù)有限公司
被告（二審被上訴人）：安徽巴莉甜甜食品有限公司
二、案情簡介
原告系第30類、第43類（第7版尼斯分類表42類）“采蝶軒CAIDIEXUAN”、“采蝶軒圖形”等注冊商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)人。1981年1月1日，原告創(chuàng)辦“中山市食品總公司采蝶軒”。1993年，原告為將公司改為直銷方式，在石岐開辦第一間西餅屋，并受中國傳統(tǒng)的愛情故事“梁祝”——“彩蝶雙飛，欣喜人間”的啟發(fā)，創(chuàng)立了“采蝶軒CAIDIEXUAN”商標(biāo)。1998年，原告開始在第30、42類申請注冊“采蝶軒CAIDIEXUAN及圖”商標(biāo)，注冊號分別是第1328994號及第1344787號。2002年12月31日又在第30類的“蛋糕、面包、糕點、月餅”等商品上注冊了第3422492號“采蝶軒CAIDIEXUAN及圖”商標(biāo)。2005年2月6日，原告又在第43類的“面包店、面包連鎖店”等服務(wù)上申請注冊第4502638號“采蝶軒”、第4502639號“采蝶軒CAIDIEXUAN及圖”商標(biāo)。之后，原告又在多個類別注冊了“采蝶軒”、“采蝶軒CAIDIEXUAN及圖”、“蝴蝶”等商標(biāo)。根據(jù)《商標(biāo)法》的規(guī)定，原告對“采蝶軒”、“采蝶軒CAIDIEXUAN及圖”、“蝴蝶”等商標(biāo)享有不容置疑的專用權(quán)。
被告一作為合肥“采蝶軒”食品的品牌運營商、母公司，于2000年6月8日成立，注冊資本1000萬元。被告二、三系合肥“采蝶軒”食品的銷售商和生產(chǎn)商，均成立于2005年。經(jīng)查，被告除了曾在35類注冊過“采蝶軒”商標(biāo)外，沒有在其經(jīng)營的產(chǎn)品和從事的服務(wù)上注冊過“采蝶軒”商標(biāo)。2002年以后，被告開始擴大經(jīng)營規(guī)模，迅速在合肥及安徽周邊城市開設(shè)分店，數(shù)量高達近200家，現(xiàn)已成為安徽省著名的蛋糕企業(yè)集團。2004年，原被告曾為第30類“采蝶軒”商標(biāo)發(fā)生爭議，后歷經(jīng)商標(biāo)異議、復(fù)審，最終國家商評委支持了被告的請求，原告不服，將國家商評委訴至北京一中院，法院經(jīng)過審理，撤銷了國家商評委的裁定，被告不服，上訴至北京高院，北京高院經(jīng)審理維持一審判決，原告勝訴。從那時起，原被告“知己知彼”。
原被告擁有商標(biāo)及使用情況見下表：
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三、當(dāng)事人訴辯
1、原告訴稱
原告稱其生產(chǎn)的采蝶軒產(chǎn)品因用料上乘、口味獨特,深受廣大顧客的喜愛和好評，并因此獲得諸多殊榮。“采蝶軒”產(chǎn)品通過遍布珠江三角洲地區(qū)的100多家分店構(gòu)成的銷售網(wǎng)絡(luò)，以優(yōu)越的質(zhì)量和周到的服務(wù)，以及各大媒體對“采蝶軒CAIDIEXUAN”等品牌的宣傳推廣，使得“采蝶軒CAIDIEXUAN”等商標(biāo)廣為人知，并且在食品行業(yè)樹立了很高的知名度。正因為原告“采蝶軒”商標(biāo)的知名度高，社會上一些不法分子就大肆加以抄襲、模仿，企圖傍名牌、搭便車。近年，原告發(fā)現(xiàn)被告擅自在其店面和宣傳該店的廣告上，使用“采蝶軒CAIDIEXUAN”、“采蝶軒圖形”作為商標(biāo)，并在店面的宣傳手冊、面包、糕點、月餅等商品上使用“采蝶軒CAIDIEXUAN”、“采蝶軒圖形”商標(biāo)。
另查，被告還將原告的商標(biāo)注冊到自己的企業(yè)字號中，并進行突出使用。原告認為，三被告作為食品生產(chǎn)、銷售商，應(yīng)當(dāng)熟悉全國食品品牌和食品行情。“采蝶軒CAIDIEXUAN”作為享譽全國的知名食品品牌，被告明知原告“采蝶軒CAIDIEXUAN”等商標(biāo)的存在，明知該商標(biāo)的知名度，卻長期使用“采蝶軒”商標(biāo),其侵權(quán)主觀故意明顯，嚴重侵犯了原告的商標(biāo)專用權(quán)，同時構(gòu)成不正當(dāng)競爭，給原告造成了巨大的經(jīng)濟損失，被告應(yīng)承擔(dān)停止侵權(quán)并賠償損失等民事責(zé)任。
為打擊商標(biāo)侵權(quán)行為，維護市場秩序，保護自身的合法權(quán)益，原告根據(jù)《商標(biāo)法》和相關(guān)法律法規(guī)及司法解釋的規(guī)定向安徽省合肥市中級人民法院提起六項訴訟請求：1、判令三被告立即停止侵犯原告享有的“采蝶軒文字及圖、蝴蝶”等商標(biāo)專用權(quán)的行為；2、判令被告一、二立即停止使用（變更或注銷）“采蝶軒”在企業(yè)名稱中、“采蝶軒文字及圖、蝴蝶”在網(wǎng)站中進行經(jīng)營及不正當(dāng)競爭行為；3、判令三被告立即拆除、銷毀任何帶有“采蝶軒文字及圖、蝴蝶”的標(biāo)識、招牌、海報、廣告牌等宣傳資料和產(chǎn)品外包裝等；4、判令三被告公開在“采蝶軒食品集團”(http://www.cakeking.cn)網(wǎng)站及其各自公司網(wǎng)站的主頁、《安徽日報》、《安徽商報》、《新安晚報》上登載致歉聲明，消除影響；5、判令三被告賠償原告經(jīng)濟損失人民幣1500萬元和合理開支； 6、判令本案所有訴訟費由三被告承擔(dān)。
2、被告辯稱
三被告共同辯稱：1、原告不正當(dāng)?shù)靥崞鹪V訟，其主張的商標(biāo)除2004年和2008年的與本案有關(guān)，其余大部分與本案無關(guān)，而被告早在1999年6月已在合肥創(chuàng)立了“采蝶軒蛋糕世界”，并持續(xù)使用“采蝶軒”商業(yè)標(biāo)識。目前在合肥已擁有200多家門店，并建立了很高知名度，而這些與原告沒有絲毫關(guān)系。原告在合肥地區(qū)沒有投資，沒有任何商業(yè)行為，是被告獨家經(jīng)營打造成今天的局面，因此，原告起訴目的是想不勞而獲，是巧奪豪取，明顯違反誠實信用原則，實施不正當(dāng)競爭的恰恰是原告；2、被告從1999年開始生產(chǎn)經(jīng)營，2002年成立了冠以“采蝶軒”字號的企業(yè)，一直依法經(jīng)營。由于原告僅限于珠江三角洲地區(qū)有知名度，而在長江三角洲地區(qū)沒有絲毫知名度，被告在1999年對“采蝶軒”商業(yè)標(biāo)識就己使用在先，因此，不會造成消費者的混淆，原告的指控缺乏事實和法律依據(jù)；3、原告的訴請模糊不清，無法進行更有針對性的答辯，原告應(yīng)予以明確和細化。
四、當(dāng)事人的舉證質(zhì)證
鑒于一審、二審法院判決書均未將原被告的質(zhì)證意見寫于判決書中，因此，本文也不再闡述雙方的質(zhì)證意見。
(一）原告舉證
原告為證明自己的訴訟請求成立，共提供了二十五組證據(jù)
第一組證據(jù)共12份，證明原告自1999年就已經(jīng)相繼取得“采蝶軒文字及圖”等商標(biāo)專用權(quán)，并使用至今，被告不構(gòu)成在先使用；
第二組證據(jù)共5份，證明1、原告從1998年開始陸續(xù)在其他類別上申請“采蝶軒文字及圖”等商標(biāo)，自己使用和許可他人使用至今；2、被告將原告的商標(biāo)登記到自己的企業(yè)名稱中使用和對外宣傳，不構(gòu)成在先使用；
第三組證據(jù)共7份，證明1、原告自1981年就開始將“采蝶軒”作為企業(yè)字號、非注冊商標(biāo)使用，使用歷史悠久；2、原告及被許可使用人在“采蝶軒文字及圖”等商標(biāo)上投入了巨大的人力、財力、物力，“采蝶軒文字及圖”等商標(biāo)具有重大的商業(yè)價值；3、“采蝶軒文字及圖”等商標(biāo)具有很高的公眾知曉度、知名度和行業(yè)影向力；
第四組證據(jù)共3份，證明1、被告使用原告的商標(biāo)侵犯了原告的注冊商標(biāo)專用權(quán)；2、被告成立集團公司，在安徽開設(shè)近200家“采蝶軒”連鎖店，侵權(quán)范圍廣，情節(jié)嚴重；3、被告明知原告對“采蝶軒文字及圖”商標(biāo)進行了注冊仍大規(guī)模使用，侵權(quán)主觀故意明顯，屬于嚴重的惡意侵權(quán)；4、被告因侵權(quán)行為違法獲利巨大；
第五組證據(jù)共2份，證明被告明知“采蝶軒文字及圖”等商標(biāo)屬于原告所有，卻仍然擴大范圍使用，侵權(quán)主觀故意明顯；
第六組證據(jù)共2份，證明1、原告商標(biāo)的被許可使用人通過經(jīng)營“采蝶軒”系列食品，2009年、2010年、2011年可分配利潤高達數(shù)千萬元；2、被告作為生產(chǎn)、經(jīng)營、銷售“采蝶軒”系列食品的同行業(yè)經(jīng)營者，在合肥已成立一家生產(chǎn)量高達6800噸、建立銷售門店近200家的集團公司，其規(guī)模和生產(chǎn)、銷售能力巨大，因此，其侵權(quán)獲利巨大；3、原告因被告的侵權(quán)行為損失巨大。
第七組證據(jù)共2份，證明1、被告因?qū)嵤┐畋丬?、傍名牌的侵?quán)行為獲得了巨大的違法所得；2、被告應(yīng)按照上述審計數(shù)據(jù)及證據(jù)賠償原告的經(jīng)濟損失；
第八組證據(jù)共1份，證明原告為制止被告的侵權(quán)行為所花費的合理開支；
第九組證據(jù)共1份，證明1、本案爭議的商標(biāo)“采蝶軒”中的文字是由中國著名書法家黃衍增先生書寫，具有獨創(chuàng)性；2、“采蝶軒”三字從藝術(shù)和法律的角度來說都具有巨大的商業(yè)價值；
第十組證據(jù)共1份，證明1、被告申請的“采蝶軒”商標(biāo)使用的字體與原告邀請中國著名書法家黃衍增先生撰寫的字體基本一致，被告侵權(quán)主觀故意明顯；2、被告未能在第30類和第42類（現(xiàn)第43類）上注冊“采蝶軒”商標(biāo)；
第十一組證據(jù)共1份，證明1、原告的注冊商標(biāo)在業(yè)內(nèi)具有很高的知名度，眾多市場主體采用搭便車、傍名牌的行為進行侵權(quán)；2、原告為保護自己的商標(biāo)已采取了相應(yīng)的維權(quán)措施并取得成功；
第十二組證據(jù)共1份，證明1、被告在“第十八屆中國月餅文化節(jié)”上企圖用自己未注冊的“采蝶軒”商標(biāo)進行搭便車、傍名牌，實行混淆和不正當(dāng)競爭，侵權(quán)主觀惡意明顯；2、被告的侵權(quán)范圍仍在不斷擴大；3、合肥采蝶軒已構(gòu)成對廣東采蝶軒商標(biāo)的嚴重侵犯；
第十三組證據(jù)共1份，證明被告的惡意使用行為足以構(gòu)成對原告商標(biāo)專用權(quán)的侵犯，給原告造成了巨大的經(jīng)濟損失；
第十四組證據(jù)共1份，證明被告的服務(wù)質(zhì)量和產(chǎn)品質(zhì)量差，已給原告的“采蝶軒”品牌帶來了負面影響，嚴重侵犯了原告的企業(yè)聲譽；
第十五組證據(jù)共1份，證明1、原告的商標(biāo)被他人侵犯的事實；2、原告的商標(biāo)具有較高的公眾知曉度、知名度和行業(yè)影響力；
第十六組證據(jù)共1份，證明1、被告“巴莉甜甜”商標(biāo)涉嫌抄襲或模仿他人注冊商標(biāo)；2、被告有利用他人商標(biāo)搭便車、傍名牌的喜好；
第十七組證據(jù)共1份，證明1、原告商標(biāo)的公眾知曉度、知名度和行業(yè)影響力；2、安徽其他地區(qū)也有侵犯原告商標(biāo)專用權(quán)行為存在；3、被告的侵權(quán)行為已造成混淆或誤認，侵犯了原告的商標(biāo)專用權(quán)，損害了原告的企業(yè)聲譽；
第十八組證據(jù)共4份，證明原告自1999年就已經(jīng)相繼取得“采蝶軒文字及圖”等商標(biāo)的專用權(quán)，并使用至今；
第十九組證據(jù)共1份，證明原告花費的合理開支；
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