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第十九條

在商標侵權判斷中，在同一種商品或者同一種服務上使用近似商標，或者在類似商品或者類似服務上使用相同、近似商標的情形下，還應當對是否容易導致混淆進行判斷。

本條對容易導致混淆的判定作出規(guī)定。

世界貿易組織《與貿易有關的知識產權協議》（以下簡稱“Trips協議”）第十六條第一項規(guī)定：“注冊商標的所有人應有專用權來阻止所有第三方未經其同意在交易過程中對與已獲商標注冊的貨物或服務相同或類似的貨物或服務使用相同或類似的標記，如果這種使用可能會產生混淆。若對相同貨物或服務使用了相同的標記，則應推定為存在混淆的可能?！备鶕撘?guī)定，混淆的可能是判斷商標侵權的要件。2013年修正的商標法與Trips協議保持一致，在商標侵權判定上增加了“容易導致混淆”的規(guī)定，將第五十七條第一項與第二項規(guī)定的商標侵權行為區(qū)別規(guī)定：對于在同一種商品或者同一種服務上使用與其注冊商標相同商標的情形，未規(guī)定混淆要求；對于在同一種商品上或者同一種服務上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品或者類似服務上使用與其注冊商標相同或者近似商標的情形，規(guī)定容易導致混淆是構成商標侵權的要件。本條再次強調了上述規(guī)定。

第二十條

商標法規(guī)定的容易導致混淆包括以下情形：

（一）足以使相關公眾認為涉案商品或者服務是由注冊商標權利人生產或者提供；

（二）足以使相關公眾認為涉案商品或者服務的提供者與注冊商標權利人存在投資、許可、加盟或者合作等關系。本條對容易導致混淆的兩種情形進行了規(guī)定。

本條規(guī)定了容易導致混淆的兩種情形。

本條規(guī)定的第一種容易導致混淆的情形在實踐中比較常見和較易判斷，即相關公眾對商品或者服務提供者產生錯誤認識。第二種容易導致混淆的情形中，相關公眾對商品或者服務的提供者沒有產生錯誤認識，但是錯誤地認為提供該商品或者服務的提供者與商標權利人有投資、許可、加盟或者合作等其他關系。需要強調的是，容易導致混淆不以混淆的實際發(fā)生為要件，只需具有混淆的可能性即可。

案例13

黑龍江省黑河市市場監(jiān)管局查處侵犯“愛蓮巧ALENKA及圖”等注冊商標專用權案

糕奧糖公共股份公司在第30類巧克力等商品上注冊了第10182503號“

”商標和第G1138966號“

”商標。

2018年4月，糕奧糖公共股份公司向黑龍江省黑河市市場監(jiān)管局投訴黑河市瑞豐進出口有限公司銷售的巧克力侵犯其“愛蓮巧ALENKA及圖”等商標專用權。經查，當事人未經商標注冊人許可，在其委托國外第三方企業(yè)生產加工的巧克力商品上使用了與權利人注冊商標近似的商標，在國內市場銷售。另查明，當事人曾作為經銷商在國內銷售權利人的巧克力商品，且曾在巧克力商品上申請與權利人注冊商標近似的商標，被原國家工商總局商標局依法駁回。黑河市市場監(jiān)管局認為，當事人的行為違反了商標法第五十七條第三項規(guī)定，構成侵犯注冊商標專用權的違法行為，并作出立即停止侵權行為、沒收侵權商品、罰款25.06萬元的行政處罰。當事人對處罰決定不服，提起行政訴訟。2020年10月，黑河市中級人民法院一審判決駁回當事人訴訟請求。2021年3月，黑龍江省高級人民法院在二審中作出駁回上訴，維持原判的終審判決。

評 析

該案中，涉案當事人曾是糕奧糖公共股份公司在中國的代理銷售商，同時，其曾在巧克力、甜食（糖果）等商品上申請注冊與涉案商標相同的“

”商標，因與已注冊的第G1138966號“

”等商標近似被駁回。綜上，當事人未經權利人許可，明知其使用的商標與權利人商標近似，仍在同一種商品上使用，足以使消費者誤認為該商品由商標權利人生產或提供。

案例14

保護“SECOM”注冊商標專用權案

西科姆株式會社在第9類傳感器、示波管等商品上注冊第3785872號“SECOM”商標，經續(xù)展，商標專用權期限至2025年10月6日。深圳某公司是一家電子產品分銷商，在其實際分銷的電子產品上標注了生產廠家的商標，未標注“SECOM”標識，但在其對外宣傳冊、公司網站、門口指示牌、前臺接待人員發(fā)的貴賓證、員工名片上使用“SECOM”標識。商標注冊人認為上述行為侵犯其注冊商標專用權。

評 析

當事人在實際分銷的傳感器等電子產品上標注的是生產廠家的商標，未標注“SECOM”標識，因此，當事人在銷售與權利人注冊商標核定使用的同一種商品時，不會使相關公眾認為涉案商品是由注冊商標權利人生產或者提供。但當事人在其對外宣傳冊、公司網站等使用“SECOM”標識，銷售與權利人注冊商標核定使用的同一種商品以及提供相應服務的行為，可能會使相關公眾誤以為二者之間存在存在投資、許可、加盟或者合作等關系，從而借助權利人的商標所承載的商業(yè)信譽獲取經濟利益，該行為仍屬于侵犯注冊商標專用權的行為。

第二十一條

商標執(zhí)法相關部門判斷是否容易導致混淆，應當綜合考量以下因素以及各因素之間的相互影響：

（一）商標的近似情況；

（二）商品或者服務的類似情況；

（三）注冊商標的顯著性和知名度；

（四）商品或者服務的特點及商標使用的方式；

（五）相關公眾的注意和認知程度；

（六）其他相關因素。

本條規(guī)定了判斷容易導致混淆需考量的多種因素。

在2013年商標法實施之前，商標行政執(zhí)法實踐中，判定類似商品或者服務、近似商標時會考慮是否容易導致相關公眾混淆，即混淆性類似、混淆性近似。為進一步明確類似商品、近似商標、容易導致混淆之間的關系，《標準》將商品或者服務類似情況、商標近似情況作為判定容易導致混淆須考慮的因素，以期解決容易導致混淆的重復判定和循環(huán)論證問題。

本條明確判斷容易導致混淆應綜合考量多種因素，同時，明確各因素之間應具有一定的相關性、靈活性及非排他性。每個因素都是可變的、相對的，并且在個案中的作用具有變量特性，而非決定性作用。因此，商標執(zhí)法部門在處理具體案件時，應結合個案情況，綜合考慮各項因素予以判斷。以汽車商標為例，本田技研工業(yè)株式會社 “

” 商標與現代自動車株式會社

”商標，二者均為英文字母“H”，在外形上近似，但消費者不會產生商品提供者的混淆，也不會產生二者具有投資、許可、加盟或者合作等關系的混淆。汽車行業(yè)因其商品價值、消費群體等特殊性，不同于快速消費品等行業(yè)。本田汽車和現代汽車通過各自的宣傳和產品銷售獲得了不同消費者的認可，已經形成相對固定的消費群體，該消費群體能區(qū)分二者，不易產生混淆。

商標的近似程度、商品或者服務的類似程度與混淆成正相關，近似度越高的商標、類似程度越高的商品或者服務，在其他因素相同的情況下，越易導致混淆。

商標的顯著性是指商標的獨特性、區(qū)別性和可識別性。商標顯著性強弱取決于三個要素。一是商標標志的獨特性。越獨特的標志，顯著性越強。對于文字商標而言，臆造詞相比固有詞顯著性要強。例如，臆造詞“華為”作為商標，其顯著性強于固有詞“長城”。對于圖形商標而言，虛構事物的圖案比客觀存在事物的圖案的顯著性要強。例如，虛構的外星人圖案作為商標，其顯著性強于客觀存在的動物的圖案。二是商標標志與其標識商品或者服務的關聯性。關聯性越弱，顯著性越強。例如，“蘋果”使用在手機商品上，因蘋果與手機本身沒有關聯，故顯著性較強；但若將“蘋果”作為新鮮水果的商標，因二者間是強關聯的事物，故缺乏顯著性。同理，前述的“蝦香稻米”商標使用在米商品上，其顯著性較弱。三是商標標志的可識別性?？勺R別性越強，顯著性越強。過于復雜或者過于簡單的標志，均不利于相關公眾識別和記憶，其顯著性較弱。此外，除考慮商標標志本身所產生的顯著性，即先天顯著性，還需考慮商標因為使用在具體商標或者服務上所產生的顯著性，即后天顯著性。因此，商標顯著性的判定應綜合考慮該商標核定使用的商品或者服務、持續(xù)使用時間、使用范圍、廣告宣傳等情況。通常，注冊商標的顯著性越強，在同一種或者類似商品上使用與之近似的商標，混淆的可能性越大。

注冊商標的知名度是指該商標為相關公眾所知曉的程度。商標知名度的判定可以綜合考慮使用該商標的商品或者服務的經營額、利潤、納稅、市場占有率、廣告投放量、銷售及廣告投放區(qū)域等情況。一般而言，商標的知名度越高，混淆的可能性越大。

商品或者服務的特點是指該商品或者服務所處行業(yè)的特殊性質等，如前述的汽車行業(yè)，商品專業(yè)性較強、商品價值較高為其特點；商標使用的方式主要是指涉案當事人的商標使用情況，包括展示位置、展示方式等。

相關公眾的注意和認知程度是指消費者等相關公眾在選購商品或選擇服務時對商品或者服務所施加的注意力以及對該商品或者服務特點的辨別力。注意和認知程度的判定通常與商品或者服務的價格、使用壽命、對消費者健康的影響、消費頻次、消費環(huán)境等相關。通常，相關公眾的注意和認知程度越高，混淆的可能性越小。

其他相關因素包括涉嫌侵權人的攀附意圖等。涉嫌侵權人存在攀附意圖的情況下，認定容易導致混淆的要求較低。

案例15

在商品名稱中使用“蜜妍”注冊商標案

第3363750號“蜜妍”商標是廣州市暉琳美容保健品商貿有限公司在化妝品商品上的注冊商標。法國萊雅公司下屬的歐萊雅（中國）有限公司在其銷售的化妝品商品標簽上將“蘭蔻蜜妍滋養(yǎng)精華乳”字樣作為商品名稱使用。廣州市暉琳美容保健品商貿有限公司認為上述行為侵犯其注冊商標專用權并索賠500萬元。

評 析

該案中，商標權利人核定使用的商品為化妝品，涉案當事人實際使用的商品是化妝品，二者屬于同一種商品；一般來說，四字及四字以上商標中完整地包含他人在先兩字商標的，一般可不判為近似商標，但以下情況除外：商標是他人在先商標加上本商品的通用名稱、型號的；商標是他人在先商標加上直接表示商品質量、原料、功能等文字的；商標是在他人在先商標中加上起修飾作用的形容詞或者副詞以及其他在商標中顯著性較弱的文字的；商標完整地包含他人在先具有一定知名度或者顯著性較強的文字商標的?！疤m蔻蜜妍滋養(yǎng)精華乳”文字中“蘭蔻蜜妍”為其顯著部分，與蜜妍不構成近似商標；從使用方式上看，“蘭蔻蜜妍滋養(yǎng)精華乳”使用在化妝品商品的標簽上，字體大小一致，排列整齊，沒有單獨或突出“蜜妍”字樣；從銷售渠道看，蜜妍商品一般在美容院渠道銷售，蘭蔻商品在商場專柜銷售，銷售渠道和方式差異較大；從商標顯著性、知名度、相關公眾注意力角度來看，“蘭蔻”為馳名商標，在國內使用、宣傳的時間長，地域范圍廣，作為國際高端化妝品，蘭蔻商品的消費者對商品選購的注意力較高，不易導致相關公眾混淆，故當事人的行為不構成商標侵權行為。

案例16

在商品名稱中使用“水密碼”標志侵犯注冊商標案

廣州市白云聯佳精細化工廠在第3類化妝品等商品上注冊了第9881317 號“

”商標、第7792149號“

”商標。盛雪城（北京）生物科技有限公司在化妝品的商品名稱中使用“水密碼”字樣，商標權利人認為該行為侵犯其注冊商標專用權。

評 析

該案中，商標權利人注冊商標“水密碼”核定使用的商品為化妝品，涉案當事人實際使用的商品也是化妝品，二者屬于同一種商品；從使用方式上看，涉案當事人的商品包裝正面中部皆為英文，包裝正面下部雖使用了自己的圖形注冊商標，但在商品名稱中使用的“水密碼柔膚乳”標識完整包含了“水密碼”字樣，整體文字突出，與其自有商標大小基本一致；從商標的顯著性及知名度看，“水密碼”經過長期使用、宣傳，知名度較高，涉案當事人在同一種商品上將其作為商品名稱使用，誤導公眾。其行為符合商標法實施條例第七十六規(guī)定情形，屬于商標法第五十七條第二項規(guī)定的侵犯注冊商標專用權行為。

案例17

山東省威海市市場監(jiān)督管理局查處使用回收再利用啤酒瓶侵犯“青島啤酒”注冊商標專用權案

2020年3月，青島啤酒（榮成）有限公司向威海市市場監(jiān)督管理局投訴，反映威海某公司侵犯“青島啤酒TSINGTAO”注冊商標專用權。經查，青島啤酒股份有限公司在第32類啤酒等商品上注冊了第1304176號“青島啤酒”商標和第1351701號“TSINGTAO”商標。青島啤酒股份有限公司生產的啤酒酒瓶瓶頸處均有“青島啤酒”“TSINGTAO”浮雕文字。威海某公司按照行業(yè)慣例長期使用回收的舊酒瓶作為自己的啤酒容器，其中600ml舊酒瓶中包括瓶頸烙有“青島啤酒TSINGTAO”浮雕文字的青島啤酒瓶，但在使用過程中貼上自己的商標及包裝進行銷售，沒有對瓶頸上“青島啤酒TSINGTAO”浮雕文字進行有效遮擋。

評 析

該案中，涉案啤酒瓶的紙質瓶貼上使用的其他商標未能覆蓋瓶體浮雕商標，當事人也未采取適當措施在瓶體上套膜或粘貼標貼覆蓋處理。盡管紙質瓶貼上標注了其他商標標識，但瓶體的浮雕商標字號更大，更醒目，因此“青島啤酒”“TSINGTAO”浮雕文字已具備商標法意義上識別商品來源的作用，也會使相關公眾認為涉案啤酒與青島啤酒存在特定的關聯關系，從而增加消費者的購買欲望，實質上已構成商標侵權。當事人在經營過程中，未能采取適當措施正確使用回收的啤酒瓶，損害他人商標專用權，應當承擔相應的法律責任。

同時，當事人長期從事酒類批發(fā)，理應知悉青島啤酒的商標標識和正品啤酒的價格，其注意義務較高。當事人以明顯不合理的低價購進啤酒且未能對所回收舊酒瓶上的浮雕商標采取適當措施覆蓋處理從事銷售，應認定其知悉涉案啤酒屬于侵犯他人注冊商標專用權的商品，且未盡到應有的注意義務。青島啤酒具有較高的知名度和美譽度，當事人的行為容易使相關公眾誤認為涉案啤酒與青島啤酒存在特定的關聯關系，誤導消費者，損害商標注冊人的合法權益和消費者的利益。辦案機關最終作出沒收、銷毀涉案啤酒并罰款的行政處罰。