“小心啦，打雷咯，下雨收衣服??！……菠蘿菠蘿蜜，菠蘿菠蘿蜜，帶我去……”，“菠蘿菠蘿蜜”在創(chuàng)作完成之初就在全國(guó)刮起了快樂(lè)風(fēng)暴，唱遍了大街小巷，而“菠蘿菠蘿蜜”一詞更成為當(dāng)時(shí)最流行的減壓咒語(yǔ)?；仡欉@首歌曲的創(chuàng)意，源于星爺經(jīng)典作品《大話(huà)西游-月光寶盒》，至尊寶擎起月光寶盒，口中大念“般若波羅蜜”，穿越到了500年前，而“般若波羅蜜”出自于佛教《般若波羅蜜多心經(jīng)》，意思是以智慧到達(dá)彼岸。在這部影音作品和佛學(xué)經(jīng)典雙重文化的渲染下，敏感的商人，能輕易嗅到其中的商業(yè)文化氣息。
《大話(huà)西游-月光寶盒》中片段
商標(biāo)注冊(cè)的商業(yè)性與合法性問(wèn)題
商標(biāo)本身就是一種商業(yè)符號(hào)，脫離了商業(yè)屬性，就脫離了商標(biāo)的本質(zhì)。然而在具備商業(yè)性的同時(shí)，其是否能成功申請(qǐng)注冊(cè)，得到法律保護(hù)，則要求未違反《商標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定。如上所述《菠蘿菠蘿蜜》創(chuàng)意源于《般若波羅蜜多心經(jīng)》，《般若波羅蜜多心經(jīng)》是般若經(jīng)系列中一部言簡(jiǎn)義豐、博大精深的佛學(xué)經(jīng)典，是大乘佛教出家及在家佛教徒日常背誦的佛經(jīng)，也是《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)中明確規(guī)定的不能作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的情形。那么“菠蘿菠蘿蜜”注冊(cè)的合法性如何？雖然“菠蘿菠蘿蜜”是由《般若波羅蜜多心經(jīng)》演化而來(lái)，但就“菠蘿菠蘿蜜”文字本身而言，其經(jīng)過(guò)文字演化后已經(jīng)脫離了商標(biāo)注冊(cè)的絕對(duì)禁止性限制，而成為具有較為明顯獨(dú)創(chuàng)性的組合詞匯，規(guī)避了不合法的風(fēng)險(xiǎn)，符合了商標(biāo)得以注冊(cè)而應(yīng)當(dāng)具備的基本合法性。
當(dāng)前國(guó)內(nèi)商標(biāo)注冊(cè)及駁回實(shí)務(wù)簡(jiǎn)述
根據(jù)中國(guó)商標(biāo)戰(zhàn)略年度發(fā)展報(bào)告（2015）中的數(shù)據(jù)，2015年，國(guó)家工商總局商標(biāo)局共審查商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)2338966件，其中駁回及部分駁回商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng) 883650 件，與去年基本持平。以此數(shù)據(jù)來(lái)看，被駁回或部分駁回的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)比例約37.78%，而截至2016年6月底，我國(guó)有效商標(biāo)注冊(cè)量為1122.3萬(wàn)件，從商標(biāo)總申請(qǐng)量及核準(zhǔn)注冊(cè)量的比例來(lái)看，商標(biāo)注冊(cè)的駁回比例略高于前述年度發(fā)展報(bào)告中的統(tǒng)計(jì)情況。并且截至目前，有效商標(biāo)注冊(cè)已經(jīng)接近飽和狀態(tài)，可用的漢語(yǔ)詞匯組合也越來(lái)越少，企業(yè)如果有好的商標(biāo)創(chuàng)意應(yīng)當(dāng)早日提交申請(qǐng)，以免因錯(cuò)過(guò)在先時(shí)間而喪失本應(yīng)獲得的商標(biāo)權(quán)利。
從以上第一部分的案例可以看出，商標(biāo)雖來(lái)源于不具備注冊(cè)條件的詞匯，但通過(guò)一定的演化，可以符合得以注冊(cè)的合法性標(biāo)準(zhǔn)。同理，在對(duì)商標(biāo)注冊(cè)被駁回的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行預(yù)判時(shí)，如遇到上述情況，可以通過(guò)諧音、組合、文字避讓、設(shè)計(jì)等多種方式達(dá)到規(guī)避注冊(cè)風(fēng)險(xiǎn)的效果。并且，在目前商標(biāo)可注冊(cè)資源臨界飽和以及駁回概率日益增高的情況下，如何通過(guò)現(xiàn)有手段在法律界限的范圍內(nèi)規(guī)避商標(biāo)駁回的風(fēng)險(xiǎn)顯得尤為重要。
商標(biāo)注冊(cè)的法律界限及風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避分析
1、諧音規(guī)避
中國(guó)漢字類(lèi)型多種多樣，在相同的漢語(yǔ)拼音下，會(huì)生成完全不同的漢字，而完全不同的漢字則形成完全不同的文字效果，通過(guò)諧音文字的方式可以針對(duì)缺顯、不良影響、近似商標(biāo)不同的情況進(jìn)行不同的變化，從而也形成自身獨(dú)有的一個(gè)商業(yè)標(biāo)識(shí)。筆者認(rèn)為，“猴姑”商標(biāo)的注冊(cè)及宣傳作為采用諧音字規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的方式可以作為借鑒：
江中集團(tuán)“猴姑”商標(biāo)采用變換同音字的方式避免了其創(chuàng)意來(lái)源“猴頭菇”可能存在的缺顯風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)在其廣告宣傳中特意將“姑”進(jìn)行突出——“認(rèn)準(zhǔn)江中猴姑，姑娘的姑”；江中集團(tuán)的此項(xiàng)設(shè)計(jì)，在規(guī)避缺顯風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)，也基于商標(biāo)的暗示性效果而獲得了一定的商業(yè)價(jià)值，可謂“名利雙收”。
通過(guò)諧音文字規(guī)避商標(biāo)近似風(fēng)險(xiǎn)的方式，有可取和不可取之處?？扇≈幵谟?，通過(guò)諧音的方式，可以形成完全不同的商標(biāo)，常見(jiàn)類(lèi)型如下：
從商標(biāo)的獨(dú)創(chuàng)性角度而言，通過(guò)諧音文字的方式規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)完全具有可取之處，且完全不同的漢字則形成完全不同的文字效果，商標(biāo)“獨(dú)樹(shù)一幟”的特性顯而易見(jiàn)。
2、組合規(guī)避
關(guān)于圖文或者中英文等商標(biāo)是應(yīng)該各要素組合注冊(cè)還是各要素分開(kāi)注冊(cè)后組合使用的討論在業(yè)內(nèi)一直未有定論，究其根本，在于因不同情況而各有利弊。就筆者來(lái)看，針對(duì)因單一圖形要素有近似可能的商標(biāo)或缺顯可能的商標(biāo)，組合方式較為可取，例如：
瀘州老窖公司的圖形商標(biāo)與在先商標(biāo)相比，其在螺旋狀的設(shè)計(jì)風(fēng)格上具有一定的近似性，其圖形注冊(cè)的申請(qǐng)也曾因在先的圖形商標(biāo)而被駁回。然而，瀘州老窖公司將圖形與文字組合后，在整體上形成了區(qū)別于在先圖形商標(biāo)的整體外觀(guān)，規(guī)避了因圖形作為唯一要素而被直接認(rèn)定為近似的風(fēng)險(xiǎn)，更加固定了商標(biāo)的所有者，得以注冊(cè)。
而針對(duì)缺顯的商標(biāo)，筆者認(rèn)為以下的組合注冊(cè)方式可以借鑒：
“每個(gè)人都是生活的導(dǎo)演”作為商標(biāo)注冊(cè)，顯然，其會(huì)因?yàn)槿狈︼@著性而被駁回，而后面加上圖形、主要文字“土豆”或“土豆網(wǎng)”的組合方式就非常值得借鑒?；谄鋵?duì)于自身主商標(biāo)的突出顯示，表明了商標(biāo)的所有者即起到了商標(biāo)區(qū)分來(lái)源的作用；同時(shí)“每個(gè)人都是生活的導(dǎo)演”作為商標(biāo)的一部分亦獲得了保護(hù)。以上兩種通過(guò)組合注冊(cè)進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避的方式使得原本因?yàn)槲ㄒ灰乇慌薪贫鵁o(wú)法獲得注冊(cè)或者缺乏顯著性的商標(biāo)變得“獨(dú)一無(wú)二”。
3、文字規(guī)避
眾所周知，作為江南江北分界線(xiàn)的長(zhǎng)江也可稱(chēng)為揚(yáng)子江，如果“揚(yáng)子江”和“長(zhǎng)江”都作為商標(biāo)注冊(cè)，在所指代事物相同的情況下，是否可以并存注冊(cè)？答案顯然是肯定的，首先在于其文字構(gòu)成完全不同，作為商品或服務(wù)來(lái)源的標(biāo)識(shí)，其區(qū)分性無(wú)可置疑。這就是本文所說(shuō)的文字外在表現(xiàn)規(guī)避方式，即商標(biāo)文字指代事物或者內(nèi)在含義一樣，但文字構(gòu)成本身完全不同，形成“同工異曲”之妙，可以獲得注冊(cè)。而眾人熟知的“獼猴桃”與“奇異果”、“菠蘿”和“鳳梨”、“小西紅柿”與“圣女果”等等，其指代的事物相同或者至少屬于同一性質(zhì)的事物，其都可以共存于相同的商品或服務(wù)上。當(dāng)然，這首先已經(jīng)排除了其注冊(cè)在對(duì)應(yīng)水果或食物等商品上而被認(rèn)為缺乏顯著性或其他可能導(dǎo)致誤認(rèn)的情況。
4、構(gòu)圖設(shè)計(jì)規(guī)避
商標(biāo)的設(shè)計(jì)是企業(yè)為更好地表達(dá)自己品牌的獨(dú)特性而進(jìn)行的以文字或藝術(shù)手段將商標(biāo)構(gòu)思具體化和個(gè)性化的一種手段，若是想要將簡(jiǎn)單的文字或英文注冊(cè)為商標(biāo)，變形設(shè)計(jì)不可或缺：
“BLF”本屬于普通的三個(gè)字母，在注冊(cè)時(shí)若以其本身的狀態(tài)提起申請(qǐng)，毫無(wú)疑問(wèn)會(huì)被駁回，然而，商標(biāo)設(shè)計(jì)讓它“起死回生”，經(jīng)過(guò)設(shè)計(jì)的簡(jiǎn)單字母商標(biāo)整體的差異顯而易見(jiàn)。故，筆者認(rèn)為，商標(biāo)設(shè)計(jì)所形成的獨(dú)特的外觀(guān)特點(diǎn)，有助于商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)，也有助于企業(yè)自身品牌的推廣，基于企業(yè)本身需求進(jìn)行商標(biāo)設(shè)計(jì)來(lái)規(guī)避簡(jiǎn)單字母商標(biāo)近似風(fēng)險(xiǎn)的方式可取。
5、變?cè)炷》碌慕缦藓酮?dú)創(chuàng)
在偌大的社會(huì)市場(chǎng)中，往往會(huì)出現(xiàn)一些惡意摹仿他人品牌，意圖“傍名牌”的主體存在，其并非出自于自身的經(jīng)營(yíng)需要，亦非出自于自身的獨(dú)創(chuàng)設(shè)計(jì)，而是將市場(chǎng)上具有高知名度的商標(biāo)進(jìn)行變?cè)?，企圖通過(guò)各種方式去獲得注冊(cè)后進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)或賣(mài)出高價(jià)而獲得不正當(dāng)利益：
“澗楠春”恰好屬于筆者上述所論及的“利用諧音文字規(guī)避近似風(fēng)險(xiǎn)”的范圍，依據(jù)商標(biāo)的一般審查標(biāo)準(zhǔn)，其不會(huì)被認(rèn)為是“劍南春”的近似商標(biāo)，但基于其本身的摹仿惡意以及侵犯了“劍南春”馳名商標(biāo)權(quán)利，將會(huì)淡化馳名商標(biāo)顯著性的原因，該商標(biāo)最終仍然被撤銷(xiāo)（即現(xiàn)在所說(shuō)的宣告無(wú)效）。因此，“利用諧音文字規(guī)避近似風(fēng)險(xiǎn)”需要在法律界限范圍內(nèi)而為之，切不可鉆空子，惡意打“擦邊球”。
“狗不理”、“貓不聞”看似文字結(jié)構(gòu)相同，卻是完全不同的權(quán)利人持有的完全不同的商標(biāo)，二者同為天津名小吃，一個(gè)被評(píng)為“天津三絕”之首，一個(gè)被評(píng)為“天津四絕”之一，商標(biāo)形式結(jié)構(gòu)雖相同但意境上和發(fā)展上卻“各領(lǐng)風(fēng)騷”。“貓不聞”品牌的創(chuàng)立是否有摹仿之嫌疑筆者暫不評(píng)述，但若其在創(chuàng)意之初未有摹仿之意而是基于獨(dú)創(chuàng)，或者說(shuō)在其發(fā)展過(guò)程中具有自身獨(dú)特的特點(diǎn)而避免了摹仿、攀附之嫌疑，那么此種文字規(guī)避的注冊(cè)亦為可取，亦可為二者各自的品牌塑造鼓掌稱(chēng)佳。
于此，商標(biāo)注冊(cè)風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避的法律界限也得以明確，即基于獨(dú)創(chuàng)而非摹仿，各自發(fā)展而非惡意攀附。
綜合以上，商標(biāo)注冊(cè)的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避方式需根據(jù)不同的情況分類(lèi)型采取，表面上“風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避”與“法律界限”看似互不相容，實(shí)際卻是密切相關(guān)，各種商標(biāo)注冊(cè)風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避方式均是在法律規(guī)定及審查標(biāo)準(zhǔn)的界限內(nèi)得以采取，并且各種風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避方式也應(yīng)當(dāng)遵守各項(xiàng)規(guī)定，超出法律界限的惡意規(guī)避和注冊(cè)行為最終也會(huì)為法律所不容。
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