功能性特征的理解和定義
我國專利法和專利法實(shí)施細(xì)則中都沒有提及功能性特征。在《專利審查指南2010》中雖然提及了功能性特征，但是并沒有明確說明功能性特征的定義，僅記載了其使用方式的限定。
《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》(下稱司法解釋一)第四條提及的“權(quán)利要求中以功能或者效果表述的技術(shù)特征”可作為功能性特征的定義。但是該定義過于簡單和籠統(tǒng)，對于司法過程中如何判斷功能性特征并沒有太多的指導(dǎo)意義。
《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋二》(下稱司法解釋二)第八條對“功能性特征”進(jìn)行了更明確的定義：“功能性特征，是指對于結(jié)構(gòu)、組分、步驟、條件或其之間的關(guān)系等，通過其在發(fā)明創(chuàng)造中所起的功能或者效果進(jìn)行限定的技術(shù)特征”，北京市高級(jí)人民法院發(fā)布的《專利侵權(quán)判定指南2017》第十八條對功能性特征的定義與之類似。
尹新天所著的《中國專利法詳解》第七章第4節(jié)提到：如果在一項(xiàng)產(chǎn)品專利申請權(quán)利要求中不是采用結(jié)構(gòu)或者組合的技術(shù)特征來限定該產(chǎn)品，在一項(xiàng)方法權(quán)利要求中不是采用步驟或者操作方式的技術(shù)特征來限定該方法，而是采用產(chǎn)品的零部件或方法的步驟在技術(shù)方案中所起的作用、功能或者所產(chǎn)生的效果來限定其發(fā)明創(chuàng)造，則稱為“功能性限定特征”。
司法解釋二第八條還對不屬于功能性特征的情況進(jìn)行了說明：“本領(lǐng)域普通技術(shù)人員僅通過閱讀權(quán)利要求即可直接、明確地確定實(shí)現(xiàn)上述功能或者效果的具體實(shí)施方式的除外”。對此，《專利侵權(quán)判定指南2017》第十八條的說明更加詳細(xì)：“下列情形一般不宜認(rèn)定為功能性特征：(1)以功能或效果性語言表述且已經(jīng)成為本領(lǐng)域普通技術(shù)人員普遍知曉的技術(shù)術(shù)語，或以功能或效果性語言表述且僅通過閱讀權(quán)利要求即可直接、明確地確定實(shí)現(xiàn)上述功能或者效果的具體實(shí)施方式的技術(shù)特征;(2)使用功能性或效果性語言表述，但同時(shí)也用相應(yīng)的結(jié)構(gòu)、組分、材料、步驟、條件等特征進(jìn)行描述的技術(shù)特征。”
功能性特征的保護(hù)范圍
在專利審查過程中，根據(jù)《專利審查指南2010》指出：“對于專利申請權(quán)利要求中所包含的功能性限定的技術(shù)特征，應(yīng)當(dāng)理解為覆蓋了所有能夠?qū)崿F(xiàn)所述功能的實(shí)施方式”?？梢?，在專利審查過程中，功能性特征被認(rèn)為包含了能夠?qū)崿F(xiàn)其功能的所有實(shí)現(xiàn)方式。
在專利侵權(quán)過程中，根據(jù)司法解釋一第四條規(guī)定：“對于權(quán)利要求中以功能或者效果表述的技術(shù)特征，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合說明書和附圖描述的該功能或者效果的具體實(shí)施方式及其等同的實(shí)施方式，確定該技術(shù)特征的內(nèi)容”，可見，在專利侵權(quán)過程中，功能性特征限制在說明書中記載的實(shí)現(xiàn)方式及等同方式。
然而，上述規(guī)定在實(shí)際應(yīng)用中存在一個(gè)問題，說明書中可能會(huì)對功能性特征進(jìn)行多個(gè)方面的描述，如果將該功能性特征限制在說明書中所有方面的描述，則可能會(huì)使得對該功能性特征的保護(hù)范圍起到了錯(cuò)誤的限制作用。例如，對于一種能夠起到隔熱作用的隔熱墊，說明書記載了該隔熱墊的形狀、尺寸甚至顏色等方面的描述，顯然上述描述與其隔熱功能沒有關(guān)系，因此如果將該隔熱墊的保護(hù)范圍限制在上述描述，顯然是不合理的。
對此，司法解釋二第八條還規(guī)定了：“與說明書及附圖記載的實(shí)現(xiàn)前款所稱功能或者效果不可缺少的技術(shù)特征相比，被訴侵權(quán)技術(shù)方案的相應(yīng)技術(shù)特征是以基本相同的手段，實(shí)現(xiàn)相同的功能，達(dá)到相同的效果，且本領(lǐng)域普通技術(shù)人員在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動(dòng)就能夠聯(lián)想到的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該相應(yīng)技術(shù)特征與功能性特征相同或者等同”，可見，司法解釋二相比司法解釋一，引入“實(shí)現(xiàn)前款所稱功能或者效果不可缺少的技術(shù)特征”，在確定等同侵權(quán)時(shí)，應(yīng)僅考慮該“實(shí)現(xiàn)前款所稱功能或者效果不可缺少的技術(shù)特征”的等同技術(shù)特征。
因此，在對功能性特征進(jìn)行侵權(quán)判定時(shí)，具體過程應(yīng)該包括：第一，判斷說明書中為了實(shí)現(xiàn)該功能性特征的功能或效果不可缺少的技術(shù)特征;第二，將說明書中上述不可缺少的技術(shù)特征與被控侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)行比對，判斷兩者是否等同。
功能性特征的撰寫建議
撰寫功能性特征的主要目的是為了擴(kuò)大保護(hù)范圍，但是由于功能性特征在目前的專利審查階段，被認(rèn)為包含了能夠?qū)崿F(xiàn)其功能的所有實(shí)現(xiàn)方式，而在在專利侵權(quán)過程中，功能性特征又被限制在說明書中記載的實(shí)現(xiàn)方式及等同方式。因此有可能發(fā)生的情況是，在專利審查階段因?yàn)楸Ｗo(hù)范圍過大被駁回，而即便最終獲得授權(quán)，侵權(quán)判定也只能限制在說明書記載的實(shí)現(xiàn)方式及等同方式。因此筆者建議，在撰寫專利申請文件時(shí)對于用功能或效果描述的特征，可以先判斷其能否通過司法解釋二第八條和《專利侵權(quán)判定指南2017》第十八條的規(guī)定被排除在功能性特征之外，如果不能排除，再判斷是否有必要寫成功能性特征，即寫成功能性特征是否的確能夠在侵權(quán)判定過程中爭取到更大的保護(hù)范圍。
由于目前功能性特征在侵權(quán)判定時(shí)依據(jù)的是說明書記載的實(shí)現(xiàn)方式及等同方式，因此筆者建議，對于確定是功能性特征的技術(shù)特征，應(yīng)盡量布置多種詳細(xì)的實(shí)施方式，尤其是描述盡量多的實(shí)現(xiàn)手段，并且最好描述功能性特征實(shí)現(xiàn)其功能或效果的原理，以期能夠在侵權(quán)判定過程中爭取到更大的保護(hù)范圍。
由于目前專利申請功能性特征在侵權(quán)判定時(shí)需要先判斷實(shí)現(xiàn)功能或效果的不可缺少的技術(shù)特征，對該不可缺少的技術(shù)特征才會(huì)采用說明書進(jìn)行限定，因此筆者建議，在說明書對功能性特征進(jìn)行描述時(shí)，最好明確哪些特征屬于實(shí)現(xiàn)其功能或效果不可缺少的技術(shù)特征，哪些特征不屬于該不可缺少的技術(shù)特征，避免由于侵權(quán)判定時(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，導(dǎo)致錯(cuò)誤地縮小了功能性特征的保護(hù)范圍，給專利權(quán)人造成損失。
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