國務(wù)院總理李克強(qiáng)前不久在博鰲亞洲論壇2019年年會(huì)上重申“加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是中國政府的一貫立場”，他專門提到專利修法，表示“將引入加倍懲罰的賠償機(jī)制、大幅提高法定賠償額，目的就是要讓嚴(yán)重侵權(quán)假冒者承擔(dān)付不起的代價(jià)”。
近年來，中國高層不斷釋放類似信號，問題的關(guān)鍵在于，保護(hù)創(chuàng)新的理念如何在修法中體現(xiàn)?
李克強(qiáng)提到的《專利法》第四次修改目前進(jìn)入到了實(shí)質(zhì)階段，草案于2018年12月23日提請十三屆全國人大常委會(huì)第七次會(huì)議審議并向社會(huì)征求意見后，待立法機(jī)關(guān)第二次審議。
財(cái)新先前報(bào)道，《專利法》修正草案體現(xiàn)了強(qiáng)化保護(hù)專利權(quán)的意味，但個(gè)別新增條款引起較多爭議，專利主管部門試圖攬權(quán)遭外界批評，導(dǎo)致循環(huán)訴訟的程序障礙沒能得到修正，修法還不盡如人意(詳見財(cái)新周刊：“特別報(bào)道|《專利法》四修”)。
“從保護(hù)創(chuàng)新的角度，到底應(yīng)該在法律上怎么體現(xiàn)中央精神?修法是正本清源的契機(jī)，應(yīng)該認(rèn)真研究到底有哪些內(nèi)容阻礙了我國的創(chuàng)新。
”民間研究機(jī)構(gòu)北京務(wù)實(shí)知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展中心近日組織了一場研討會(huì)，與會(huì)的國家知識產(chǎn)權(quán)局退休官員、最高法院資深法官、學(xué)者、律師及企業(yè)代表等結(jié)合從業(yè)經(jīng)歷談立法建議。
循環(huán)訴訟如何解決
“19年來，除了多次的、長期的和反復(fù)的無效程序外，我的專利還遇到諸如權(quán)屬糾紛、在先權(quán)以及合法來源等諸多訴訟，使我為專利維權(quán)花費(fèi)了無數(shù)的時(shí)間、精力、健康，可謂焦頭爛額?！?br />
今年60歲的北京市人大代表、北京英特萊技術(shù)公司董事長劉學(xué)鋒在研討會(huì)上講述了自己的遭遇。
2000年4月28日，劉學(xué)鋒將他和團(tuán)隊(duì)用六年時(shí)間研究的技術(shù)申請了名為《防火隔熱卷簾耐用火纖維復(fù)合卷簾及其運(yùn)用》的專利。
用劉學(xué)鋒的話說，這項(xiàng)應(yīng)用于建筑防火領(lǐng)域的發(fā)明堪稱世界防火卷簾產(chǎn)品的技術(shù)革新，目前被國內(nèi)幾乎大部分建筑所使用。
2002年2月12日，該專利獲得國家知識產(chǎn)權(quán)局授權(quán)，但有商業(yè)意味的專利訴訟接踵而來。
自2000年4月28日申請這項(xiàng)專利以來，劉學(xué)鋒經(jīng)歷了8次無效宣告申請以及專利復(fù)審、行政一審、行政二審和行政申訴共計(jì)15個(gè)訴訟程序，雖然拿到了勝訴判決，但專利權(quán)有效期只剩下一年時(shí)間，權(quán)利本身還沒有穩(wěn)定下來，他感到“心力交瘁”。
劉學(xué)鋒的遭遇和制度設(shè)計(jì)不無關(guān)系?，F(xiàn)行《專利法》規(guī)定，一項(xiàng)專利權(quán)自其公告授予之日起，任何單位或者個(gè)人可以向國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)(下稱復(fù)審委)申請宣告該專利無效，對復(fù)審委決定不服的，可以向法院起訴。
但復(fù)審委是行政機(jī)關(guān)，依照行政訴訟的基本原則，法院只能審查其所作決定的合法性，無法裁決涉案專利權(quán)有效與否。
若當(dāng)事人認(rèn)為復(fù)審委的決定錯(cuò)誤，則只能判決指令其重新作出決定，而對于新的決定，當(dāng)事人仍可起訴，法院認(rèn)為復(fù)審委的決定錯(cuò)誤，也只能指令其重新作出決定……如此循環(huán)反復(fù)，訴訟難以終局。
“如果我不是一個(gè)企業(yè)家，不是一位任職這么多年的人大代表，而是一個(gè)普通技術(shù)人員，這19年怎么堅(jiān)持?
如果當(dāng)初知道有今天這樣的結(jié)果，25年前我還會(huì)選擇發(fā)明創(chuàng)造嗎?”劉學(xué)鋒期盼立法能抑制惡意的無效請求，簡化專利無效程序，使發(fā)明者把更多精力用在發(fā)明創(chuàng)造而不是繁雜的無效程序中。
“我當(dāng)法官時(shí)一場訴訟的代理人和專利權(quán)人都六七十歲了還沒有打完?！弊罡叻ㄔ褐R產(chǎn)權(quán)庭原庭長蔣志培對循環(huán)訴訟問題也深有感觸。
他認(rèn)為，法律應(yīng)賦予法院認(rèn)定專利權(quán)效力的權(quán)力，這是當(dāng)前解決循環(huán)訴訟問題最簡便的方法。
以最高法院副院長、知識產(chǎn)權(quán)法庭庭長羅東川為代表的人士認(rèn)為，面對《專利法》修改的契機(jī)，改革步子應(yīng)該再邁大一點(diǎn)，直接將專利無效訴訟改為民事訴訟，明確復(fù)審委在專利無效訴訟中不再作為被告，可以作為第三人。
具體而言，首先對《專利法》第46條第2款作出修改，將其修改為：“對復(fù)審委宣告專利無效或者維持專利權(quán)的決定不服的，可以自通知之日起三個(gè)月內(nèi)向法院起訴，并將無效宣告請求程序的對方當(dāng)事人列為被告，復(fù)審委可以列為第三人?！?br />
其次，明確復(fù)審委在必要時(shí)或者根據(jù)法院要求可以出庭就特定問題發(fā)表意見。
建議在《專利法》第46條中增加一款，即“法院審理前款案件，必要時(shí)可以通知復(fù)審委庭就特定問題發(fā)表意見?！?br />
雖然復(fù)審委在專利無效行政訴訟中不再作為被告參加訴訟，但其在必要時(shí)可以出庭發(fā)表意見。
同時(shí)，當(dāng)法院要求復(fù)審委出庭就特定問題發(fā)表意見時(shí)，其有出庭的義務(wù)。
再次，明確賦予法院司法變更權(quán)或規(guī)定復(fù)審委必須按照法院判決的實(shí)質(zhì)要求重新作出決定，建議在《專利法》修改中對此作出明確規(guī)定。
84歲的國家知識產(chǎn)權(quán)局原局長高盧麟，以及資深學(xué)者李明德都贊同羅東川的主張。高盧麟表示，1985年制定《專利法》時(shí)，由行政力量來解決專利糾紛主要考慮當(dāng)時(shí)的法院沒有這方面的人才，但隨著中國市場經(jīng)濟(jì)的改革逐漸深入，應(yīng)該深入加強(qiáng)的法治，糾紛由法院而不是行政機(jī)關(guān)處理。
“現(xiàn)在我感到不完全是這個(gè)情況，有的人越來越喜歡用行政的辦法處理專利糾紛，既包括無效和侵權(quán)之間的關(guān)系，也包括下面處理專利糾紛?！?br />
“羅東川的提法我很同意，現(xiàn)在討論的是兩個(gè)問題，一個(gè)是無效程序之間來回扯，一個(gè)是知識產(chǎn)權(quán)局本身要不要加強(qiáng)對侵權(quán)行為的查處。
修法一定要牢牢的往法治方面走，只有這樣任何時(shí)候我們才能立于不敗之地，千萬不要為了臨時(shí)需要搞了很多行政上的承諾，最后又做不到，做到了人家又說你沒有搞改革，因?yàn)槟氵€是原來那一套，兩面都不是人?！备弑R麟說。
李明德則認(rèn)為，近兩年來知識產(chǎn)權(quán)法院體系的建立實(shí)際上為解決專利訴訟問題帶來思路。
“最理想的狀態(tài)就是復(fù)審委對無效宣告這個(gè)事別管了，再這樣管下去造成循環(huán)訴訟，對專利保護(hù)不利。
如果最理性的狀態(tài)實(shí)現(xiàn)不了，那在這次修法中比較現(xiàn)實(shí)的是讓復(fù)審委變成準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)，它做出的決定相當(dāng)于民事決定，如果還說行政決定，這個(gè)事情就很難解決了?！?br />
怎樣保護(hù)創(chuàng)新藥
2017年10月8日，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于深化審評審批制度改革鼓勵(lì)藥品醫(yī)療器械創(chuàng)新的意見》(下稱《意見》)，其中明確要求開展藥品專利期限補(bǔ)償制度試點(diǎn)，選擇部分新藥開展試點(diǎn)，對因臨床試驗(yàn)和審評審批延誤上市的時(shí)間，給予適當(dāng)專利期限補(bǔ)償。
在政策已有試點(diǎn)的情況下，2018年12月提交立法機(jī)關(guān)初次審議的《專利法》修正草案寫明了藥品專利期限補(bǔ)償制度，受到醫(yī)藥界關(guān)注。
草案第42條特別針對創(chuàng)新藥增設(shè)了發(fā)明專利保護(hù)期延長的例外性規(guī)定：為補(bǔ)償創(chuàng)新藥品上市審評審批時(shí)間，對在中國境內(nèi)與境外同步申請上市的創(chuàng)新藥品發(fā)明專利，國務(wù)院可以決定延長專利權(quán)期限，延長期限不超過5年，創(chuàng)新藥上市后總有效專利權(quán)期限不超過14年。
北京務(wù)實(shí)知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展中心程永順認(rèn)為，草案新增關(guān)于延長藥品專利權(quán)保護(hù)期的規(guī)定，既是符合藥品專利保護(hù)的實(shí)踐要求，也是與多數(shù)國家藥品專利保護(hù)的規(guī)定一致的，將對中國創(chuàng)新藥的研發(fā)活動(dòng)的開展起到支持和鼓勵(lì)作用。
但是，草案規(guī)定的能夠享受專利保護(hù)期延長的藥品專利僅限于“在中國境內(nèi)和境外同步申請上市的創(chuàng)新藥品發(fā)明專利”，則過于片面。
程永順曾任北京市高級法院知識產(chǎn)權(quán)庭副庭長，退休后從事知識產(chǎn)權(quán)研究。他分析，根據(jù)前述規(guī)定，僅在中國境內(nèi)申請上市的創(chuàng)新藥品發(fā)明專利無法享受專利保護(hù)期延長，這將極大挫傷國內(nèi)創(chuàng)新藥生產(chǎn)商的創(chuàng)新積極性，并不利于鼓勵(lì)國內(nèi)創(chuàng)新藥企積極推動(dòng)創(chuàng)新藥在國內(nèi)的申請上市，最終將損害廣大患者的利益。
鑒于此，程永順建議將該條款調(diào)整為，“為補(bǔ)償創(chuàng)新藥品上市的審評審批時(shí)間，對在中國境內(nèi)首先申請上市，或在中國境內(nèi)和境外同步申請上市的創(chuàng)新藥品發(fā)明專利，國務(wù)院可以決定延長專利權(quán)期限，延長期限不超過5年，創(chuàng)新藥上市后總有效專利權(quán)期限不超過14年?！?br />
程永順解釋稱，該規(guī)定將確保在境內(nèi)首先申請上市的創(chuàng)新藥能夠有權(quán)利獲得專利保護(hù)期延長。
國家知識產(chǎn)權(quán)局醫(yī)藥化學(xué)審查部原部長張清奎贊同上述觀點(diǎn)。“一定要加上在國內(nèi)首次上市以及國外創(chuàng)新在國內(nèi)同步上市，為什么鼓勵(lì)這個(gè)，有些藥中國用不上，國外的藥來的比較晚，鼓勵(lì)他早點(diǎn)來?！彼f。
程永順和張清奎還共同呼吁在立法中明確藥品專利鏈接制度。程永順介紹，藥品專利保護(hù)涉及四個(gè)方面的內(nèi)容：Bolar例外、藥品專利保護(hù)期補(bǔ)償、藥品專利鏈接及藥品數(shù)據(jù)保護(hù)。
Bolar例外，是指對藥品專利到期前他人未經(jīng)專利權(quán)人的同意而進(jìn)口、制造、使用專利藥品進(jìn)行試驗(yàn)，以獲取藥品管理部門所要求的數(shù)據(jù)等信息的行為視為不侵犯專利權(quán)的例外規(guī)定，其已經(jīng)于2008年納入現(xiàn)行《專利法》。
藥品數(shù)據(jù)保護(hù)已經(jīng)在《藥品注冊管理辦法》中作了規(guī)定，此次《專利法》修改草案增加了關(guān)于藥品專利保護(hù)期延長的規(guī)定，但關(guān)于藥品專利鏈接的規(guī)定依舊缺失。
在程永順、張清奎等業(yè)內(nèi)人士看來，在此修法中確立藥品專利鏈接制度既有必要性也有可行性。
程永順分析，肇始于美國的藥品專利鏈接制度，從其在美國實(shí)施30多年的實(shí)踐效果來看，不僅促進(jìn)了原研藥產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，更極大地促進(jìn)了仿制藥產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。
目前，仿制藥企業(yè)在醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)中占據(jù)主導(dǎo)，在《專利法》中引進(jìn)藥品專利鏈接制度的相關(guān)內(nèi)容，完善相關(guān)制度構(gòu)建，有助于提高包括仿制藥和原研藥企業(yè)的創(chuàng)新能力，進(jìn)而促進(jìn)藥品專利的保護(hù)和藥品產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。
就可預(yù)期的實(shí)施效果而言，引進(jìn)藥品專利鏈接制度的相關(guān)內(nèi)容，有助于降低藥品行政管理部門成為侵權(quán)被告的風(fēng)險(xiǎn)，有助于減少藥品審批上市后的訴訟案件數(shù)量，降低案件的影響和企業(yè)的損失，有助于通過無效程序統(tǒng)一藥品專利案件的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。
程永順認(rèn)為，實(shí)現(xiàn)藥品可及性需要同時(shí)考慮促進(jìn)新藥研發(fā)和降低藥品價(jià)格兩方面因素。
中國《專利法》對藥品專利的保護(hù)也經(jīng)歷了從無到有，從弱到強(qiáng)的過程;而自2006年以來，從國家層面也出臺了一系列旨在鼓勵(lì)藥品創(chuàng)新、促進(jìn)醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)發(fā)展的政策措施。
2017年的《意見》明確提出，為保護(hù)專利權(quán)人合法權(quán)益，降低仿制藥專利侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，鼓勵(lì)仿制藥發(fā)展，探索建立藥品審評審批與藥品專利鏈接制度。
具體而言，藥品注冊申請人提交注冊申請時(shí)，應(yīng)說明涉及的相關(guān)專利及其權(quán)屬狀態(tài)，并在規(guī)定期限內(nèi)告知相關(guān)藥品專利權(quán)人。
專利權(quán)存在糾紛的，當(dāng)事人可以向法院起訴，期間不停止藥品技術(shù)審評。
對通過技術(shù)審評的藥品，食品藥品監(jiān)管部門根據(jù)法院生效判決、裁定或調(diào)解書作出是否批準(zhǔn)上市的決定;超過一定期限未取得生效判決、裁定或調(diào)解書的，食品藥品監(jiān)管部門可批準(zhǔn)上市。
程永順透露，基于《意見》的規(guī)定，目前國家藥監(jiān)局正在推進(jìn)的《藥品管理法》修改明確將引入藥品專利鏈接制度的相關(guān)內(nèi)容。
鑒于藥品專利鏈接制度涉及藥監(jiān)行政管理部門和專利行政管理部門職能上的銜接和協(xié)調(diào)，從立法和執(zhí)法統(tǒng)一性角度而言，有必要在《專利法》中同步引入藥品專利鏈接制度的相關(guān)內(nèi)容，為未來兩個(gè)部門的寫作提供制度基礎(chǔ)。
具體做法是，建議在《專利法》修正草案第11條中增加“擬制侵權(quán)”的規(guī)定，即：仿制藥申請人向藥品監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)提交藥品注冊申請的，若藥品申請中包含有效的藥品專利或者藥品方法專利中所涉及藥品，視為侵犯專利權(quán)。
同時(shí)，在侵權(quán)責(zé)任中明確，一旦認(rèn)定擬制侵權(quán)成立，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)撤回藥品注冊申請;侵權(quán)人不撤回申請的，依據(jù)藥品管理法規(guī)定處理。
“我們自身發(fā)展要加強(qiáng)保護(hù)，過去我們的醫(yī)藥創(chuàng)新在全球一直是第三梯隊(duì)，現(xiàn)在我們已經(jīng)進(jìn)入第二梯隊(duì)了，跟日本和德國差不多了，這個(gè)行業(yè)要想實(shí)干，借著《專利法》修改一定要把好的制度放進(jìn)去，否則就錯(cuò)失良機(jī)了，下一次幾年之后就不好說了?！睆埱蹇谘杏憰?huì)上表示。
外觀設(shè)計(jì)應(yīng)實(shí)質(zhì)審查
在發(fā)明專利、實(shí)用新型專利和外觀設(shè)計(jì)三種專利中，外觀設(shè)計(jì)和實(shí)用新型專利不需經(jīng)過實(shí)質(zhì)審查，申請者按要求填寫申請表就能獲得。
這一做法本是為節(jié)約社會(huì)公共資源，但實(shí)踐中不少人以外觀設(shè)計(jì)或?qū)嵱眯滦蛯＠麃硖兹≠M(fèi)用資助和獎(jiǎng)勵(lì)政策，導(dǎo)致沒有任何創(chuàng)新內(nèi)容的“垃圾專利”泛濫。
國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)外觀設(shè)計(jì)處原處長趙嘉祥直言，中國現(xiàn)有的外觀設(shè)計(jì)專利水分太大，對外觀設(shè)計(jì)應(yīng)該逐步過渡到實(shí)質(zhì)審查。
“中國很多汽車企業(yè)直接就仿冒人家的產(chǎn)品，我看到這樣的案子覺得很丟臉，我們搞了這么多年還是在那兒仿?！?br />
并非所有外觀設(shè)計(jì)專利能得到商業(yè)化應(yīng)用。華為公司知識產(chǎn)權(quán)部北京分部部長閆新表示，若立法規(guī)定外觀設(shè)計(jì)專利全部做實(shí)質(zhì)審查，則可能將很多審查的資源浪費(fèi)在根本不會(huì)商業(yè)化的外觀設(shè)計(jì)上。
對此趙嘉祥表示，可以規(guī)定外觀設(shè)計(jì)專利應(yīng)申請人的請求進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。
就外觀設(shè)計(jì)專利而言，《專利法》修正草案將其保護(hù)期限由原來的10年延長為15年，旨在符合新加入的《工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)國際注冊海牙協(xié)定》 的相關(guān)要求。
但包括程永順在內(nèi)的學(xué)者認(rèn)為，僅延長外觀設(shè)計(jì)專利的保護(hù)期限并不能解決中國外觀設(shè)計(jì)保護(hù)的問題，也無法實(shí)現(xiàn)加強(qiáng)外觀設(shè)計(jì)保護(hù)的目的。
程永順研究發(fā)現(xiàn)，有數(shù)據(jù)顯示，中國外觀設(shè)計(jì)專利的平均壽命為三到五年，絕大多數(shù)外觀設(shè)計(jì)專利因?yàn)閷＠麢?quán)人沒有繼續(xù)繳費(fèi)維持而失效，能夠存續(xù)滿10年的外觀設(shè)計(jì)專利寥寥無幾。
因此，盡管《專利法》修正草案將外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)期延長至15年，就目前的情況而言，對加強(qiáng)外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)的作用可能并不顯著。
中國已經(jīng)成為“專利申請大國”，連續(xù)10多年成為世界上專利申請數(shù)量最多的國家，其中，外觀設(shè)計(jì)專利的申請量和授權(quán)量也逐年攀升。
程永順認(rèn)為，專利申請數(shù)量的增加，意味著外觀設(shè)計(jì)創(chuàng)新難度的增大，完全前無古人的設(shè)計(jì)已經(jīng)很難實(shí)現(xiàn)。
考慮到前述情況，包括美國、日本在內(nèi)的許多國家的《專利法》多規(guī)定了對部分外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)，盡管《專利法》對此并沒有明確規(guī)定，但中國司法實(shí)踐中已經(jīng)有關(guān)于部分外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)的案例，立法應(yīng)及時(shí)吸收這一經(jīng)驗(yàn)。
“事實(shí)上，給予部分外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)比不給予保護(hù)更有利于保護(hù)創(chuàng)新和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)。
在目前已經(jīng)對國外部分外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)制度進(jìn)行充分研究、調(diào)研，且國內(nèi)希望加強(qiáng)專利保護(hù)，對專利實(shí)行嚴(yán)保護(hù)的背景下，很難理解為何不引進(jìn)部分外觀設(shè)計(jì)的相關(guān)規(guī)定?！背逃理樥f。
除前述有關(guān)循環(huán)訴訟、藥品專利保護(hù)、外觀設(shè)計(jì)實(shí)質(zhì)審查三方面建議外，與會(huì)專家學(xué)者還建議《專利法》修改時(shí)增加專利授權(quán)后的更正程序的規(guī)定，賦予權(quán)利人在專利無效宣告程序中主動(dòng)修改權(quán)利要求的權(quán)利，這樣做有助于提升國內(nèi)創(chuàng)新主體在中國獲得專利的質(zhì)量和穩(wěn)定性，進(jìn)而提升專利實(shí)力和國際競爭力;建議取消專利侵權(quán)損害賠償額計(jì)算方法的固定順序，允許專利權(quán)人在提起訴訟時(shí)，根據(jù)實(shí)際情況自由選擇適用損害賠償額的計(jì)算方法，等等。
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