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隨著現(xiàn)代科學技術(shù)的進步和日新月異的更新，專利專利標準化已經(jīng)切實成為世界潮流，專利被納入標準后，專利權(quán)人對標準的實施者提起專利侵權(quán)訴訟的案件逐年增加，專利被納入標準并非專利法上法定的侵權(quán)抗辯事由，我國的標準在制定、修訂的過程中也并無遵循專利披露制度、專利許可制度的要求，這必然引發(fā)司法的混亂，對專利侵權(quán)判定產(chǎn)生影響。

一、 程序問題

(一)標準實施者是否為適格的主體

專利被納入標準后，專利權(quán)人對標準實施者提起專利侵權(quán)之訴，要解決的首要問題是訴訟能否成立。專利權(quán)人依據(jù)其享有的合法專利權(quán)，作為適格的原告提起侵權(quán)之訴，不存在爭議。關(guān)于標準實施者的地位，有觀點認為，實施者只是執(zhí)行某項標準，根源在于標準的制定者，不應將標準實施者作為專利侵權(quán)訴訟的適格被告，應以此駁回專利權(quán)人的起訴。但就標準實施者而言，其在實施某項標準時，因?qū)＠患{入了標準之中，也必然實施了專利，成為專利的實施者，專利權(quán)人以其未經(jīng)授權(quán)實施專利為由提起訴訟是可以成立的，標準的實施者作為專利侵權(quán)訴訟的適格被告符合專利法的規(guī)定。

(二)是否需追加共同被告

在專利侵權(quán)訴訟中，就標準的實施者而言，由于其是為了執(zhí)行標準才侵犯他人專利權(quán)的，因此，制定標準的行為客觀上導致了標準實施者直接侵犯了他人的專利權(quán)。然而，標準的制定者至少可以三個理由進行侵權(quán)抗辯：第一，標準的制定者本身不具有任何“生產(chǎn)經(jīng)營的目的”;第二，將專利納入標準的范圍并不等于鼓勵人們未經(jīng)專利權(quán)人許可免費實施其專利，相反，實施者在執(zhí)行標準的過程中，完全可以就標準所涉及的專利問題，與專利權(quán)人協(xié)商，從而避免侵犯專利權(quán);第三，制定標準，尤其是國家行政部門制定標準的行為是一種抽象的行政行為，要求標準的制定者對抽象的行政行為承擔“共同侵權(quán)”的法律責任，就目前的法律規(guī)定而言，是沒有法律依據(jù)的。故在專利侵權(quán)訴訟中，如果標準的實施者和制定者并非具有共同的故意，共同實施了侵權(quán)行為，專利的制定者和實施者不是必要共同訴訟的被告，不必追加專利制定者為共同被告。但如果有證據(jù)表明，標準的制定者也從中獲取了收益，則可追加其作為共同被告參加訴訟。

二、實體問題　專利被納入標準后，專利權(quán)人對標準實施者提起的侵權(quán)之訴能否獲得支持，標準實施者是否構(gòu)成專利侵權(quán)，以下理由需要考量：

(一)專利權(quán)人是否同意將專利納入標準或參與了標準的制定

專利權(quán)人如明確同意將專利納入標準，或參與了標準的制定，且在標準制定過程中未明確拒絕許可，可視為專利權(quán)人與標準的制定者達成協(xié)議。對此情形，最高人民法院針對遼寧省高級人民法院就(2007)遼民四終字第126號季強、劉輝與朝陽市興諾建筑工程有限公司專利侵權(quán)糾紛一案的請示，曾出具【2008】民三他字第4號答復函，意見是：“鑒于目前我國標準制定機關(guān)尚未建立有關(guān)標準中專利信息的公開披露及使用制度的實際情況，專利權(quán)人參與了標準的制定或者經(jīng)其同意，將專利納入國家、行業(yè)或者地方標準的，視為專利權(quán)人許可他人在實施標準的同時實施該專利，他人的有關(guān)實施行為不屬于專利法第十一條所規(guī)定的侵害專利權(quán)的行為。專利權(quán)人可以要求實施人支付一定的使用費，但支付的數(shù)額應明顯低于正常的許可使用費;專利權(quán)人承諾放棄專利使用費的，依其承諾處理?！狈ㄔ涸趯＠謾?quán)案件審理中發(fā)現(xiàn)此種情形的，可以向?qū)＠麢?quán)人進行釋明，由專利權(quán)人決定是否變更訴訟請求，將專利侵權(quán)糾紛變更為許可使用費糾紛，如專利權(quán)人同意變更，可以徑行根據(jù)公平合理無歧視的原則裁判標準實施者支付相應的專利許可使用費，避免訴累，如專利權(quán)人不同意變更訴請，仍堅持提起侵權(quán)之訴，可在查明事實的基礎上，實體上判決駁回專利權(quán)人的訴訟請求。

另一方面，如專利權(quán)人明確拒絕將專利納入標準或未參與標準的制定，邏輯上并不能推導出標準的實施者必然構(gòu)成侵權(quán)的結(jié)論，一般情況下，可以認為構(gòu)成侵權(quán)，但還要考量標準的類型、標準的制定過程和專利權(quán)人的行為是否存在欺詐、壟斷等因素。

(二)專利權(quán)人是否向標準的制定者披露了專利

我國尚未建立標準中的專利披露制度，向標準的制定者披露專利，并非專利權(quán)人的法定義務，從國外的立法來看，多數(shù)國家有關(guān)披露制度的規(guī)定也只是鼓勵和倡導性的，披露和許可制定相結(jié)合。上述最高院作出的批復中，無論是否將專利予以披露，專利權(quán)人參與標準的制定即視為許可專利實施，實際上已經(jīng)對專利權(quán)人的披露義務作了嚴格的要求，在專利權(quán)人參與標準的制定過程中，即使未披露專利，或者標準的制定者對于專利披露不作要求，也不能成為專利權(quán)人再提起侵權(quán)之訴的理由。這在總體上符合誠實信用原則的要求，對于專利權(quán)人來說，不應該既通過參與標準制定，以標準推廣專利謀求利益，同時又以專利侵權(quán)再獲取額外的利益。如專利權(quán)人未參與標準的制定，無論其是否披露專利，由于披露義務并非法定，只要未經(jīng)其許可，均可以提起專利侵權(quán)之訴并獲得支持，除非其行為構(gòu)成欺詐、壟斷，或有其他證據(jù)表明其應當履行披露義務。

(三)納入標準的專利是否為必要專利

納入標準的專利應當在技術(shù)上和商業(yè)上具有不可替代性，這是國際通行的做法。納入標準的專利應為必要專利，這是標準制定過程中應當遵循的規(guī)則。如果專利具有可替代性，應當尋找可替代的技術(shù)方案，避免不必要的紛爭;如果專利不可替代，標準制定者應當和專利權(quán)人展開磋商，并引導專利權(quán)人和標準潛在的實施者進行許可費的談判，尋求解決之道。如果專利未征得專利權(quán)人的同意被納入標準之中，則無論是否為必要專利，均構(gòu)成對私權(quán)的侵犯，專利權(quán)人均可提起侵權(quán)之訴。因此，無論納入標準的專利是否為必要專利，并不影響專利侵權(quán)的判斷，但可能對賠償額的計算產(chǎn)生一定影響。

(四)實施的標準是否為強制性標準

關(guān)系人身、財產(chǎn)安全的強制性標準，根據(jù)標準化法規(guī)定是必須執(zhí)行的。因此，對相關(guān)產(chǎn)業(yè)來講，按照國家強制性標準的要求規(guī)范相關(guān)的經(jīng)營活動是一種法定義務，強制性標準實際上就是國家頒布的強制執(zhí)行的技術(shù)法規(guī)。如專利未經(jīng)專利權(quán)人許可被納入強制性標準，對于標準的實施者而言，遵照標準開展經(jīng)營活動和尊重專利權(quán)人的專利，都是其應盡的法律義務，這將使其導致兩難局面。因此，對于專利納入強制性標準的應該格外謹慎，程序也應當更加嚴格。在專利未經(jīng)權(quán)利人許可或權(quán)利人未參與標準制定，而被納入強制性標準后，標準實施者是否構(gòu)成侵權(quán)，可區(qū)分不同情況討論：

1.納入的專利事關(guān)重大公共利益，此種情形下，可對現(xiàn)行專利法中的強制許可制度進行擴充解釋，標準的實施者因執(zhí)行國家強制性標準而實施專利的行為可視為已獲得法定許可，不宜認定構(gòu)成專利侵權(quán)。至于專利許可使用費，原則上應由標準制定機關(guān)組織標準實施者的代表與專利權(quán)人協(xié)商解決，協(xié)商不成的，可通過訴訟途徑解決。

2.納入的專利對公共利益影響不大，此種情況下，標準制定者有義務修改該標準。在標準修改之前，標準實施者的行為屬于未經(jīng)專利權(quán)人許可實施專利，侵犯了專利權(quán)人的合法權(quán)益，構(gòu)成專利侵權(quán)。在標準修改前，標準實施者是為了履行法定的義務，可不判決其停止侵權(quán)行為，其主觀上不具有過錯，但能從標準實施過程中獲取收益，故也應當適當賠償專利權(quán)人的損失。針對此種情形，有必要設立統(tǒng)一的磋商機制，并設立專門的備用基金，即當專利權(quán)人發(fā)現(xiàn)其專利未經(jīng)許可被納入強制性標準后，應當首先與標準的制定者尋求磋商解決方法，按照一定的標準由國家財政支出獲得補償，盡量避免由專利權(quán)人對標準的實施者逐一提起侵權(quán)訴訟，這將導致整個行業(yè)的無所適從。

總之，要解決專利標準化的法律難題，從根本上說是有待相關(guān)制度的建立和規(guī)范。但在法律缺位的狀態(tài)下，司法機關(guān)也無權(quán)拒絕司法，且個案的判決對于法律制度的建立具有積極的推動意義。在處理專利納入標準后的專利侵權(quán)糾紛及許可使用費糾紛時，最重要的是遵循誠實信用原則、利益平衡原則、公平合理無歧視的許可原則。既不能以制定標準為由，對專利權(quán)人的權(quán)利進行不合理的限制;也不能以實施標準化戰(zhàn)略為由，將專利權(quán)與標準“捆綁”在一起，從而為某一個或幾個專利權(quán)人謀利。在糾紛的解決過程中，需要洞察利弊，合理界定標準制定者、實施者和專利權(quán)人之間的權(quán)利義務關(guān)系。