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商標(biāo)的生命在于使用，但就使用于特定商品的商標(biāo)而言，商標(biāo)的“生命”在何種時(shí)空范圍內(nèi)存續(xù)卻尚未引起重視。而司法實(shí)踐對審理非典型性商標(biāo)侵權(quán)行為所表現(xiàn)出的莫衷一是，迫使我們不得不回溯到商標(biāo)法的源頭，去追問商標(biāo)權(quán)效力存續(xù)的時(shí)空邊界等商標(biāo)法元命題，在微觀層面關(guān)注商標(biāo)權(quán)在具體商品上的權(quán)利運(yùn)行軌跡，關(guān)注商標(biāo)權(quán)基于具體商品的生產(chǎn)、流通、使用而發(fā)生的效力狀態(tài)變化，從而為變化莫測的司法實(shí)踐提供一體化的理論支持，以統(tǒng)一司法適用的裁判標(biāo)準(zhǔn)。
一、問題追問：非典型性商標(biāo)侵權(quán)適法不統(tǒng)一的司法困惑
案例1：裝修公司使用侵權(quán)商品的行為定性
被告接受委托包工包料為他人進(jìn)行酒店裝修，后被告從裝修市場購買了“偉業(yè)”牌地板用于裝修。原告發(fā)現(xiàn)該地板系侵害其商標(biāo)權(quán)的商品，遂向法院起訴。對此，有的認(rèn)為，被告的行為系使用假冒注冊商標(biāo)的商品，并不屬于商標(biāo)法規(guī)定的商標(biāo)侵權(quán)行為，遂駁回了原告的訴訟請求。[①]有的則認(rèn)為，被告的這種使用方式與商品最終用戶的使用是不同的。商品最終用戶的使用是純消費(fèi)性使用，不具有盈利性，而被告卻是在經(jīng)營中使用，且被告采取的是包工包料的形式，建筑材料是總工程價(jià)款的一部分。因此，被告的行為類似于銷售侵權(quán)商品的行為，應(yīng)當(dāng)比照商標(biāo)法關(guān)于銷售侵權(quán)商品的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行規(guī)范。
案例２：回收利用有標(biāo)識的舊酒瓶是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)
原告在其生產(chǎn)銷售啤酒的瓶子上烙上了自己的商標(biāo)。被告回收了上述啤酒瓶重新灌裝自己生產(chǎn)的啤酒對外銷售。原告認(rèn)為被告擅自在其生產(chǎn)銷售啤酒的瓶子上使用原告的商標(biāo)，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。對于回收利用有標(biāo)識的舊酒瓶是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，有的認(rèn)為回收利用啤酒瓶固然符合環(huán)保的政策導(dǎo)向，但酒瓶的轉(zhuǎn)移占有只代表了物權(quán)的轉(zhuǎn)移，與商標(biāo)權(quán)無涉，不能認(rèn)為酒瓶轉(zhuǎn)移的事實(shí)賦予了其占有人使用舊瓶上商標(biāo)的權(quán)利。因此，被告的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。另有觀點(diǎn)則認(rèn)為，消費(fèi)者均知曉舊啤酒瓶是可以回收利用的，被告回收利用舊酒瓶是資源的再利用，被告的行為未構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。
案例３：舊手機(jī)換新殼的商標(biāo)法定性
被告從市場上回收舊的蘋果手機(jī)，更換新的帶有蘋果商標(biāo)的外殼后，以翻新機(jī)的名義對外銷售。銷售價(jià)格明顯低于新手機(jī)的價(jià)格，而且在銷售過程中，被告明確向消費(fèi)者告知這是翻新機(jī)。對于被告的行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，有的觀點(diǎn)認(rèn)為被告將回收的蘋果手機(jī)翻新后，外殼上的蘋果商標(biāo)仍用來指示蘋果公司生產(chǎn)的手機(jī)，并沒有導(dǎo)致消費(fèi)者的混淆，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。有的則認(rèn)為舊手機(jī)翻新行為使注冊商標(biāo)的質(zhì)量保證功能遭到破壞，極有可能導(dǎo)致消費(fèi)者將翻新手機(jī)與新手機(jī)之來源產(chǎn)生混淆，該行為能夠被商標(biāo)直接混淆侵權(quán)所涵蓋，侵權(quán)人無權(quán)援引商標(biāo)權(quán)用盡原則來抗辯其不侵權(quán)。
上述三個(gè)案例的案情看似各有不同，但最終都可以落腳到商標(biāo)權(quán)的效力應(yīng)在何種時(shí)空跨度和空間載體上存續(xù)這一商標(biāo)法元命題。
首先，商標(biāo)權(quán)的效力在何種時(shí)間跨度內(nèi)存在。就特定的商品，商標(biāo)權(quán)的效力是伴隨商品生產(chǎn)、流通、使用的全過程，還是僅限于商品流通領(lǐng)域；商標(biāo)權(quán)權(quán)利窮竭是在商品首次銷售時(shí)窮竭，還是到達(dá)最終消費(fèi)者或者說最終銷售時(shí)窮竭；最終用戶購買侵權(quán)商品后，權(quán)利人是否有權(quán)禁止最終用戶進(jìn)行營利性的使用。
其次，商標(biāo)權(quán)效力在何種空間載體上窮竭。鑒于商標(biāo)權(quán)具有非物質(zhì)性，其需要借助所標(biāo)識的具體商品作為載體。對于權(quán)利人合法售出的商品，一般認(rèn)為以該商品作為載體的商標(biāo)權(quán)窮竭了。那么如果權(quán)利人合法售出的商品在質(zhì)量、零部件、包裝等方面發(fā)生變化，權(quán)利人是僅有權(quán)禁止商品的首次流通，還是包括二手商品的再次流通；對于再次進(jìn)入流通領(lǐng)域的二手商品，權(quán)利人在何種條件下有權(quán)禁止二手商品的繼續(xù)流通。
二、何時(shí)窮竭：商標(biāo)權(quán)效力存續(xù)的時(shí)間跨度
（一）對現(xiàn)有商標(biāo)權(quán)窮竭理論的反思
現(xiàn)有理論一般認(rèn)為，商標(biāo)權(quán)窮竭，是指對于經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可或以其它方式合法投放市場的商品，他人在購買之后無需經(jīng)過商標(biāo)權(quán)人許可，就可將該帶有商標(biāo)的商品再次售出或以其它方式提供給公眾。[⑤]權(quán)利用盡的理論依據(jù)主要在于兩個(gè)方面，一是權(quán)利人投資已經(jīng)獲得回報(bào)；二是平衡商標(biāo)權(quán)人和商品所有權(quán)人的利益，確保商品的自由流通。但商標(biāo)權(quán)首次投放市場窮竭的觀點(diǎn)不僅無法對商標(biāo)反向假冒侵權(quán)行為做出合理的解釋，也沒有注意到商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)、專利權(quán)所承載利益存在的區(qū)別，未能兼顧消費(fèi)者對商標(biāo)權(quán)享有的利益訴求。
首先，現(xiàn)有理論無法對商標(biāo)反向假冒侵權(quán)行為做出合理的解釋。商標(biāo)反向假冒侵權(quán)是指未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，撤掉、隱去或者更換其注冊商標(biāo)并將該商品又投入市場的行為。我國《商標(biāo)法》第五十七條第（五）項(xiàng)亦對此進(jìn)行了規(guī)定。如果按照現(xiàn)有權(quán)利窮竭的理論，商標(biāo)權(quán)在商品首次投放市場后便已經(jīng)窮竭，中間銷售商進(jìn)行的撤掉、隱去或者更換注冊商標(biāo)的行為便不再受商標(biāo)權(quán)人的控制，商標(biāo)權(quán)人無權(quán)禁止。對此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，商品經(jīng)商標(biāo)權(quán)人或其被許可人第一次銷售后，商標(biāo)權(quán)人的使用權(quán)并未窮竭，窮竭的僅是禁止他人在商品銷售中使用商標(biāo)的權(quán)利。[⑥]也有觀點(diǎn)認(rèn)可商標(biāo)權(quán)利用盡確實(shí)無法解釋商標(biāo)反向假冒，但認(rèn)為“商標(biāo)權(quán)權(quán)利用盡原則不適用于反向假冒行為”。[⑦]筆者認(rèn)為，使用權(quán)與禁止權(quán)是商標(biāo)權(quán)完整不可分割的權(quán)利內(nèi)容，二者的界分僅僅是為了說明商標(biāo)權(quán)權(quán)利范圍的特殊性，并不意味著使用權(quán)與禁止權(quán)是彼此獨(dú)立的兩個(gè)權(quán)利。如果使用權(quán)沒有用盡，那么商標(biāo)權(quán)便談不上用盡。此外，如果權(quán)利窮竭理論無法對特定的商標(biāo)侵權(quán)行為進(jìn)行解釋，說明該理論存在不足，我們不能以“例外”為由進(jìn)行搪塞，而應(yīng)該努力尋找更加合理、更具周延性的權(quán)利窮竭理論。
其次，現(xiàn)有理論忽視了消費(fèi)者對商標(biāo)權(quán)享有的利益訴求。帶有商標(biāo)的商品投放市場以后，其涉及的利益主體不僅限于商標(biāo)權(quán)人與商品所有權(quán)人，還涉及消費(fèi)者基于商標(biāo)而享有的防止混淆、確保質(zhì)量同一性等利益訴求。“商標(biāo)法之所以將保護(hù)消費(fèi)者利益作為其重要目的，是因?yàn)樯虡?biāo)與消費(fèi)者具有特別密切的聯(lián)系，甚至可以說，消費(fèi)者行為是商標(biāo)法建立的基礎(chǔ)。”[⑧]因此，商標(biāo)權(quán)與專利權(quán)或著作權(quán)存在差異，對于投放到市場的專利產(chǎn)品或版權(quán)作品，權(quán)利人通過獨(dú)占銷售已實(shí)現(xiàn)了其經(jīng)濟(jì)利益，知識產(chǎn)權(quán)的功能已經(jīng)實(shí)現(xiàn)。因此對該投放市場的產(chǎn)品，權(quán)利人的獨(dú)占銷售權(quán)或發(fā)行權(quán)一次行使完畢。而商標(biāo)權(quán)作為識別性標(biāo)記權(quán)則不同，盡管商標(biāo)權(quán)人通過商標(biāo)商品的首次銷售，已實(shí)現(xiàn)了一定的經(jīng)濟(jì)利益，但是商標(biāo)權(quán)的功能仍未發(fā)揮完畢，商標(biāo)權(quán)人仍要通過繼續(xù)行使商標(biāo)權(quán)來表彰商品的信譽(yù)以及維護(hù)消費(fèi)者的利益。[⑨]換言之，市場流通中的商品實(shí)際上涉及商標(biāo)權(quán)人、商品所有人及消費(fèi)者三方利益的平衡?，F(xiàn)有理論僅看到了商標(biāo)權(quán)人與商品所有人的利益，而忽視了消費(fèi)者的相關(guān)利益。事實(shí)上，在商品首次投放市場時(shí)，商標(biāo)權(quán)人的利益亦未完全實(shí)現(xiàn)。商標(biāo)權(quán)人的利益不僅限于經(jīng)濟(jì)報(bào)酬，更在于商標(biāo)知名度及其商譽(yù)的培育。只有商品經(jīng)過流通順利到達(dá)消費(fèi)者，消費(fèi)者才可能對相關(guān)商標(biāo)產(chǎn)生印象或者聯(lián)想，從而積累商標(biāo)的知名度或商譽(yù)。正因?yàn)榇耍虡?biāo)權(quán)不應(yīng)首次銷售便窮竭。
（二）商標(biāo)權(quán)的效力存在于商品流通過程中
“商標(biāo)發(fā)揮作用的環(huán)境是市場，離開了市場，消費(fèi)者不再需要識別商品，生產(chǎn)者不再需要標(biāo)示特定商品。正是在市場的交換中，上班建立的特定聯(lián)系才具有意義。”[⑩]因此，商標(biāo)權(quán)的效力存在于商品流通過程中。
首先，從商標(biāo)的起源和功能看，商標(biāo)是商品跨時(shí)空進(jìn)行流通的產(chǎn)物。在物品上可以標(biāo)記的做法，古已有之，但這種標(biāo)記或者是基于政府或行會追究產(chǎn)品責(zé)任的需要，或者起到產(chǎn)品所有權(quán)宣示作用，并非為了在市場交易中讓消費(fèi)者便于認(rèn)牌購物。“在簡單交換經(jīng)濟(jì)中，產(chǎn)品多限于在本地集市買賣，生產(chǎn)者與購買者多直接交易，因此是否在其產(chǎn)品上標(biāo)明特定標(biāo)記，對生產(chǎn)者而言并無商業(yè)上的必要。”[11]對消費(fèi)者而言，由于此時(shí)基本上是面對面交易，消費(fèi)者可以直接根據(jù)生產(chǎn)者或店鋪進(jìn)行“認(rèn)人購物”或者“認(rèn)店購物”。但是，隨著商品經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，市場上商品的種類日益豐富，商品交易越來越多的呈現(xiàn)出跨時(shí)空性，消費(fèi)者不再可能通過與生產(chǎn)者的直接接觸選購商品。此時(shí)商標(biāo)便應(yīng)運(yùn)而生。商標(biāo)通過其識別來源的功能保證了消費(fèi)者可以買到稱心如意的產(chǎn)品。此時(shí)，消費(fèi)者相信，同樣的商標(biāo)標(biāo)示著同一個(gè)生產(chǎn)者，而該生產(chǎn)者正是自己所信賴的產(chǎn)品提供者。[12]
其次，從商標(biāo)使用的界定看，商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用行為以商品進(jìn)入市場流通為前提，是在商品流通過程中或者為了商品流通而使用商標(biāo)的權(quán)利。商標(biāo)法意義上商標(biāo)使用行為并非簡單的將商標(biāo)標(biāo)記貼附在商品上，而是將該標(biāo)識作為區(qū)分商品來源的商標(biāo)來使用。我國商標(biāo)立法對商標(biāo)使用的認(rèn)識也存在完善的過程。起初，我國《商標(biāo)法實(shí)施條例》第三條規(guī)定：“商標(biāo)法和本條例所稱商標(biāo)的使用，包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。”該規(guī)定給人的理解是“只要是用了人家的商標(biāo)，不管怎么用，都算是使用。”[13]為此，2014年5月1日生效的《商標(biāo)法》對此進(jìn)行了完善，該法第四十八條在上述規(guī)定的基礎(chǔ)上作了進(jìn)一步限定，即商標(biāo)的使用必須是“用于識別商品來源的行為”。筆者認(rèn)為，《商標(biāo)法》雖然對商標(biāo)使用行為進(jìn)行了識別功能的限定，但仍有進(jìn)一步完善的必要。商標(biāo)可以在商品流通過程中發(fā)揮識別商品來源的功能，亦可以在退出流通領(lǐng)域、在最終用戶使用過程中發(fā)揮來源識別的功能，特別是一些奢侈品的購買者，其之所以購買一塊“勞力士”手表，并不僅僅在于手表的功能本身，更在于“勞力士”的識別功能以及在此基礎(chǔ)上對身份、地位的彰顯。購買者使用“勞力士”手表亦是在表明手表的來源。在此種意義上，對商標(biāo)使用的界定固然要考慮商標(biāo)所發(fā)揮的功能，還應(yīng)考慮商標(biāo)使用的場域，即何種時(shí)空范圍內(nèi)使用商標(biāo)才屬于商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用。因此，商標(biāo)的使用可以界定為“在商品流通過程中或?yàn)榱舜龠M(jìn)商品流通，將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。”我國臺灣地區(qū)“商標(biāo)法”便將商標(biāo)使用限定為“以營銷為目的”，美國《蘭哈姆法》亦規(guī)定商標(biāo)使用是在“貿(mào)易過程中”的使用。[14]無論是“以營銷為目的”還是“貿(mào)易過程中”，都內(nèi)含了商品流通的要求。
（三）商標(biāo)權(quán)效力在最終銷售時(shí)窮竭
也許有人會認(rèn)為侵權(quán)商品的使用者有可能會造成旁觀者的混淆，為了保護(hù)旁觀者的利益，商標(biāo)權(quán)的效力有必要延伸到售后。售后混淆的概念最早源于美國，在馬世達(dá)鐘表及無線電公司與康士坦鐘表公司案中，馬世達(dá)公司擅自仿造康士坦公司的一款造型獨(dú)特的“大氣鐘”。美國第二巡回上訴法院經(jīng)審理認(rèn)為盡管侵權(quán)產(chǎn)品購買者通過商品的標(biāo)簽及價(jià)格等因素通常不會發(fā)生混淆誤認(rèn)，但因?yàn)閬碓L者通?？赡懿粫⒁馇謾?quán)商品上的廠商名稱。因此法院依據(jù)此種來訪者可能的混淆而認(rèn)定馬世達(dá)的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。[15]筆者認(rèn)為，且不論售后混淆在美國司法實(shí)踐尚存在極大爭議，售后混淆理論本身亦存在漏洞，是商標(biāo)權(quán)人極力擴(kuò)張其權(quán)利范圍的產(chǎn)物，不應(yīng)盲目引入。
首先，商標(biāo)侵權(quán)判斷中的消費(fèi)者不應(yīng)擴(kuò)大到一般公眾。售后混淆理論實(shí)質(zhì)上將商標(biāo)法所保護(hù)的消費(fèi)者擴(kuò)大到一般公眾，不管其有無購買相關(guān)商品的意愿，只要有人發(fā)生混淆，商標(biāo)權(quán)就應(yīng)予以保護(hù)。然而，商標(biāo)權(quán)保護(hù)的不是標(biāo)識本身，而是標(biāo)識所具有的識別功能，是為了便于消費(fèi)者選購商品。雖然商標(biāo)的功能不斷豐富，擴(kuò)展到質(zhì)量保障、身份彰顯、廣告宣傳等功能，但“商標(biāo)這種事物原本是為區(qū)別商品或服務(wù)的來源應(yīng)運(yùn)而生的。這是商標(biāo)的根本功能，也是它生存的唯一理由。離開了這一根本功能，任何想主觀上強(qiáng)加給商標(biāo)以其他的功能，歷史證明是徒勞的。”[16]如果就特定商品而言，某個(gè)人沒有購買該商品的意愿，即使他看到別人購買的侵權(quán)商品可能發(fā)生混淆，但商標(biāo)法也沒有保護(hù)他的理由和根據(jù)——他僅僅是看到了而已。因此，商標(biāo)法保護(hù)的消費(fèi)者應(yīng)該是相關(guān)商品的購買者或者潛在購買者，即相關(guān)公眾，而非一般公眾。我國商標(biāo)立法及司法解釋亦保護(hù)的是相關(guān)公眾?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定，將與他人注冊商標(biāo)相同或者近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或類似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的，屬于給他人注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的行為。即使是馳名商標(biāo)的認(rèn)定，《商標(biāo)法》第十四條考慮的也是“相關(guān)公眾對該商標(biāo)的知曉程度”。
其次，相關(guān)公眾實(shí)際很難發(fā)生售后混淆，即使發(fā)生，也不會對商標(biāo)權(quán)人造成影響。由于旁觀者一般情況下并不會實(shí)際接觸侵權(quán)產(chǎn)品，僅僅是旁觀，當(dāng)他看到別人手上的ＬＶ手提包時(shí)，旁觀者并無從判斷該手提包的真假，并不知道手提包的質(zhì)量如何，除非侵權(quán)產(chǎn)品的做工很粗劣。但對于做工粗劣的產(chǎn)品，旁觀者也不可能認(rèn)為其是真品。即使旁觀者確實(shí)將假品誤以為真品，這種混淆并不會對商標(biāo)權(quán)人的利益造成不良影響，反而是在為商標(biāo)權(quán)人免費(fèi)做廣告宣傳，旁觀者甚至?xí)a(chǎn)生購買的沖動。如果旁觀者實(shí)際接觸或使用了侵權(quán)商品，由于侵權(quán)商品無論是在做工還是質(zhì)量方面都不如正品，旁觀者亦能知曉商品的真假，不會發(fā)生混淆。
三、何處窮竭：商標(biāo)權(quán)效力存續(xù)的空間載體
基于物盡其用、節(jié)約資源的需要，已經(jīng)到達(dá)最終用戶推出流通領(lǐng)域的商品可能經(jīng)由經(jīng)營者的回收再次投放市場流通。如果原本即是侵權(quán)的商品，商標(biāo)權(quán)人自然有權(quán)禁止；但如果原本是合法商品，商標(biāo)權(quán)人是否有權(quán)控制，則涉及商標(biāo)權(quán)在何種載體上窮竭的問題。
（一）商標(biāo)權(quán)與商標(biāo)權(quán)的載體
商標(biāo)權(quán)具有非物質(zhì)性，必須依附于特定的載體上，也就是通常所說的商標(biāo)標(biāo)識貼附在特定的商品上，每一個(gè)商品都是商標(biāo)權(quán)的載體。在商品首次投放市場后的流通過程中，由于商標(biāo)權(quán)并未窮竭，商品無論幾經(jīng)輾轉(zhuǎn)，商品的流轉(zhuǎn)并不意味著商標(biāo)權(quán)的轉(zhuǎn)移。商標(biāo)權(quán)首次銷售窮竭理論認(rèn)為，“商品在流通過程中難免不會因人為或自然因素而發(fā)生變化，如商品受損、質(zhì)量變異、包裝毀損。若出現(xiàn)這些情況，商品仍舊流通于市，會對商標(biāo)權(quán)人的商譽(yù)產(chǎn)生不良的影響。盡管商標(biāo)權(quán)已發(fā)生窮竭，但在商品出現(xiàn)變化的情況下，商標(biāo)權(quán)人有權(quán)阻止在商品上使用其注冊商標(biāo)，此即商標(biāo)權(quán)窮竭的例外。”但一種邏輯自洽的理論不應(yīng)有如此多的例外，事實(shí)上，這并非商標(biāo)權(quán)窮竭的例外，恰恰是商標(biāo)權(quán)在商標(biāo)流通過程中發(fā)揮效力的體現(xiàn)，即商標(biāo)權(quán)人有權(quán)確保其原初投放市場的帶有其商標(biāo)的商品在商品流通過程中保持同一性，直到最終消費(fèi)者完成購買。即商標(biāo)權(quán)的載體應(yīng)保持同一性，這既確保商標(biāo)能夠發(fā)揮識別來源、質(zhì)量保障等功能，也是保護(hù)消費(fèi)者利益的基本要求。
?。ǘ┦状瘟魍ㄗ裱虡?biāo)權(quán)載體的絕對同一性
商標(biāo)權(quán)人有權(quán)禁止發(fā)生變化商品的繼續(xù)流通，但不無爭議的是商品發(fā)生何種程度的變化，權(quán)利人才有權(quán)介入。如果商品的改動已經(jīng)使原初投放市場的商品成為一個(gè)新的商品，由于新的商品并未經(jīng)過商標(biāo)權(quán)人的許可，權(quán)利人自然有權(quán)禁止該新商品的繼續(xù)流通。如果上述變化并沒有使商品發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化，例如僅僅是外觀或包裝上的改變或者是某些信息的變化，商標(biāo)權(quán)人是否有權(quán)禁止？筆者認(rèn)為在首次流通過程中，基于保護(hù)商標(biāo)權(quán)人和消費(fèi)者利益的需要，只要商品發(fā)生變化，商標(biāo)權(quán)人均有權(quán)禁止發(fā)生變化商品的進(jìn)一步流通。
一方面，從保護(hù)商標(biāo)權(quán)人利益的角度看，商標(biāo)功能的發(fā)揮、商標(biāo)權(quán)人積累商譽(yù)的關(guān)鍵在于商品的首次流通。商品經(jīng)過最終消費(fèi)者使用后雖然可能附著商標(biāo)再次進(jìn)入流通領(lǐng)域，但由于不同使用者對商品的使用時(shí)間、使用強(qiáng)度、愛護(hù)程度各有不同，使用后的二手商品無論是在外觀，還是質(zhì)量、性能方面均無法與首次投放市場的新品相比，不同的二手商品之間也會表現(xiàn)出較大的差異，此時(shí)商品上附著的商標(biāo)已經(jīng)不可能具有保證二手商品質(zhì)量的功能，識別功能也僅僅意味著該商品原初是商標(biāo)權(quán)人生產(chǎn)的。因此，商標(biāo)的識別功能、質(zhì)量保障功能等主要是在商品首次流通中實(shí)現(xiàn)。如果在商品首次流通過程中，商標(biāo)權(quán)人無權(quán)對商品進(jìn)行嚴(yán)格的控制，確保最終消費(fèi)者購買的商品就是其最初投放市場的商品，商標(biāo)權(quán)人便無法實(shí)現(xiàn)相同來源的商品具有相同的質(zhì)量、外觀，即使是對商品的質(zhì)量、外觀進(jìn)行優(yōu)化、美化，雖然可能不會給消費(fèi)者造成不良影響，卻破壞了商標(biāo)權(quán)人對于商品同一性所做的努力。如果消費(fèi)者下次購買的商品是沒有優(yōu)化的商品，消費(fèi)者甚至可能會認(rèn)為權(quán)利人在品質(zhì)控制方面出現(xiàn)了懈怠，轉(zhuǎn)而購買其他廠家生產(chǎn)的商品。
另一方面，從保護(hù)消費(fèi)者利益的角度看，消費(fèi)者基于之前購物體驗(yàn)對權(quán)利人商標(biāo)留下的美好印象，希望在下次購物時(shí)，該商標(biāo)所標(biāo)識的產(chǎn)品能夠和之前所購買的商品具有相同的品質(zhì)，是一個(gè)沒有任何瑕疵的商品。如果商品的外觀、質(zhì)量、信息發(fā)生變化，即使是諸如將大包裝改成小包裝、更改產(chǎn)品產(chǎn)地等不會影響商品質(zhì)量的變化，如果任由這些發(fā)生變化的商品繼續(xù)流通，消費(fèi)者先前的購物體驗(yàn)便會被打亂，甚至有可能會對商品的來源產(chǎn)生混淆，認(rèn)為重新包裝的商品仍然是商標(biāo)權(quán)人原初投放市場的商品，或者認(rèn)為商標(biāo)權(quán)人在同時(shí)生產(chǎn)不同包裝的商品。同時(shí)，消費(fèi)者的利益也會受到一定程度的影響。因?yàn)槠?ldquo;認(rèn)牌購物”，買到卻是一個(gè)存在瑕疵的商品。在商品質(zhì)量發(fā)生變化的情況下，更是如此。“商標(biāo)的基本功能是向消費(fèi)者保證商標(biāo)產(chǎn)品來源的同一性，使消費(fèi)者能夠不受任何混淆地將特定商品與來源不同的商品區(qū)分開來。因此，商標(biāo)所有權(quán)人禁止任何可能損害來源擔(dān)保功能的使用商標(biāo)的行為的權(quán)利，屬于商標(biāo)的特定主體的一部分。”[17]
（三）再次流通遵循商標(biāo)權(quán)載體的相對同一性
在商品到達(dá)最終消費(fèi)者后，商標(biāo)權(quán)已經(jīng)窮竭。消費(fèi)者可以自由的對商標(biāo)及商標(biāo)上的商標(biāo)進(jìn)行處分。但經(jīng)營者是否有權(quán)對消費(fèi)者使用后的二手商品進(jìn)行回收再利用，卻不無爭議。國際保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)組織（ＡＩＰＰＩ）于２００８年９月１０日召開的波士頓代表大會上專門對此進(jìn)行了討論。阿根廷組認(rèn)為，如果對帶有商標(biāo)商品的修理旨在恢復(fù)商品的原初狀態(tài)，即與原初投放市場的商品沒有變化或改善，而且行為人明確告知產(chǎn)品被使用和修理過，那么對該商品的銷售是被允許的。中國組認(rèn)為，就回收利用帶有商標(biāo)的商品而言，只要回收商品在銷售時(shí)不會導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)為它們是商標(biāo)權(quán)人新生產(chǎn)的、剛投放市場的產(chǎn)品，這種回收利用就是被允許的。法國組則認(rèn)為，回收利用帶有商標(biāo)的商品事實(shí)上是被禁止的。如果對商品的改變是實(shí)質(zhì)性的，改變了商標(biāo)權(quán)人最初投放市場時(shí)的商品狀態(tài)，只有將商標(biāo)移除才不會構(gòu)成侵權(quán)。但由于移除商標(biāo)會損害商標(biāo)識別商品來源和保障產(chǎn)品質(zhì)量的基本功能，是商標(biāo)侵權(quán)行為。所以事實(shí)上回收利用不可能進(jìn)行。[18]
筆者認(rèn)為，與首次流通不同，二手商品再次流通過程中，只要經(jīng)營者對二手商品的改動沒有達(dá)到新商品的程度，二手商品仍然與原商品保持相對同一性，由于此時(shí)商標(biāo)權(quán)的載體與權(quán)利人原初投放市場時(shí)基本相同，權(quán)利人仍需受商標(biāo)權(quán)最終銷售窮竭的限制，無權(quán)禁止該商品的繼續(xù)流通。如果再次流通商品的變化達(dá)到經(jīng)營者重新制造新商品的程度，那么由于此時(shí)的商標(biāo)與原初投放市場商標(biāo)的權(quán)利載體不同，商標(biāo)權(quán)人自然有權(quán)禁止經(jīng)營者在新載體上使用權(quán)利人的商標(biāo)。這不是商標(biāo)權(quán)窮竭的例外，而是商標(biāo)權(quán)的應(yīng)有之義，即在相同商品上使用他人商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過商標(biāo)權(quán)人許可。
首先，前文已經(jīng)述及，商品回收再利用與商標(biāo)功能無涉?；厥绽玫纳唐肪鶠橐呀?jīng)使用的二手商品，其商品質(zhì)量與新商品肯定存在區(qū)別，只要經(jīng)營者在銷售過程中明確該商品為二手商品或翻新商品，消費(fèi)者在購買時(shí)亦明確知道該商品不是新品，其對二手商品質(zhì)量的預(yù)期自然與新商品不同，二手商品的流通不會導(dǎo)致消費(fèi)者對商品來源、質(zhì)量等產(chǎn)生混淆。就商標(biāo)權(quán)人的利益而言，“舊貨再舊，仍屬真品，換言之，為商標(biāo)權(quán)人或其授權(quán)許可后流通于市的產(chǎn)品。雖然該產(chǎn)品經(jīng)由使用成色上有所降低，但是仍存使用價(jià)值和交易價(jià)值。因商標(biāo)權(quán)人本身在首次銷售時(shí)已經(jīng)獲取了相應(yīng)的利益，對此后商品的流轉(zhuǎn)的價(jià)值，并無從中漁利的法理基礎(chǔ)。”[19]
其次，只要對二手商品的改動未到達(dá)再造新商品的程度，商標(biāo)權(quán)人無權(quán)禁止該商品的繼續(xù)流通。由于二手商品經(jīng)過使用，在質(zhì)量、外觀等方面往往會存在瑕疵，經(jīng)營者回收后對商品進(jìn)行簡單修理、更換零部件等的改動往往是為了商品再銷售的需要，以最大限度的發(fā)揮二手商品的使用價(jià)值。鑒于消費(fèi)者對二手商品的品質(zhì)存在一定認(rèn)知和預(yù)期，只要這種改動與商標(biāo)權(quán)人原初投放市場時(shí)相比，并沒有使商品發(fā)生實(shí)質(zhì)性改變，該商品仍可以視為是來源于商標(biāo)權(quán)人的商品。如果經(jīng)營者對回收商品的改動達(dá)到了再造新產(chǎn)品的程度，例如更換了產(chǎn)品的核心部件，使得本來已經(jīng)報(bào)廢的產(chǎn)品重新進(jìn)入流通。此時(shí)，該商品已經(jīng)不是商標(biāo)權(quán)人原初投放市場的商品，而是經(jīng)營者自行制造的新商品，如果允許經(jīng)營者繼續(xù)使用原商標(biāo)進(jìn)行銷售，將會導(dǎo)致消費(fèi)者的混淆誤認(rèn)，商標(biāo)權(quán)人自然有權(quán)予以禁止。需要指出的是，與商品首次流通中撤換商標(biāo)構(gòu)成反向假冒侵權(quán)不同，在商品再次流通過程中，由于商標(biāo)的功能已經(jīng)得到實(shí)現(xiàn)，不管商品有無改動，經(jīng)營者均有權(quán)將商品上的原商標(biāo)撤下或更換，此時(shí)并不構(gòu)成商標(biāo)反向假冒侵權(quán)。
四、結(jié)語：商標(biāo)權(quán)效力存續(xù)時(shí)空性的實(shí)踐回應(yīng)
基于上文的論述，商標(biāo)權(quán)的效力并不是無處不在，而是存在一定的時(shí)空邊界，即商標(biāo)權(quán)只存在于特定商品的市場流通過程中。就合法投放市場的商品而言，商標(biāo)權(quán)只存在于商品首次流通過程中，商品到達(dá)最終消費(fèi)者時(shí)商標(biāo)權(quán)發(fā)生窮竭。對于回收利用的二手商品，除非經(jīng)營者對該商品的改動達(dá)到再造新商品的程度，商標(biāo)權(quán)人無權(quán)禁止回收商品的再次流通。就侵權(quán)商品而言，商標(biāo)權(quán)同樣在商品到達(dá)最終消費(fèi)者時(shí)窮竭，但回收二手侵權(quán)商品再次投入流通，仍受商標(biāo)權(quán)人的控制。
面對具體的商標(biāo)侵權(quán)糾紛，裁判者首先應(yīng)當(dāng)判斷系爭的商標(biāo)使用行為是否屬于商品流通領(lǐng)域，如果屬于商品流通領(lǐng)域，才有進(jìn)一步判斷是否屬于商標(biāo)法意義上的使用以及是否導(dǎo)致消費(fèi)者混淆誤認(rèn)的必要。本文案例１中裝修公司使用的假冒商品已經(jīng)退出了商品流通，商標(biāo)權(quán)人自然無權(quán)禁止。不能因?yàn)檠b修公司從中賺取了差價(jià)，就將商品使用行為視為銷售行為。即使裝修公司的行為存在不正當(dāng)性，也應(yīng)由合同法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法來調(diào)整，而不是商標(biāo)法。事實(shí)上，無論是純消費(fèi)性使用，還是盈利性使用，知假買假者都因?yàn)槭褂们謾?quán)商品而賺取了差價(jià)。
其次，如果系爭商標(biāo)使用行為屬于流通領(lǐng)域，則應(yīng)進(jìn)一步判斷商品是合法投放市場的商品，還是侵權(quán)商品。就后者而言，無論是首次流通，還是再次流通，商標(biāo)權(quán)人均有權(quán)禁止。就前者而言，則應(yīng)區(qū)分合法投放市場的商品是首次流通，還是再次流通。首次流通遵循商標(biāo)權(quán)載體的絕對同一性，再次流通則遵循相對同一性。就案例２中回收帶有商標(biāo)的舊酒瓶而言，由于舊瓶已經(jīng)裝了新酒，且并非是商標(biāo)權(quán)人原處投放市場的啤酒，雖然酒瓶相同，但啤酒已然發(fā)生根本變化，商標(biāo)權(quán)人當(dāng)然有權(quán)禁止該商品的繼續(xù)流通。該行為實(shí)際上屬于擅自在相同商品上使用他人商標(biāo)的行為。而案例３舊手機(jī)換新殼與案例２不同，雖然手機(jī)換了新殼，但僅是“舊貌換新顏”，換了外科的手機(jī)實(shí)質(zhì)上仍是蘋果手機(jī)，只要經(jīng)營者明確告知該手機(jī)是翻新手機(jī)，便不會導(dǎo)致消費(fèi)者的混淆誤認(rèn)，商標(biāo)權(quán)人無權(quán)禁止該手機(jī)的銷售。
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