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商標的生命在于使用，但就使用于特定商品的商標而言，商標的“生命”在何種時空范圍內存續(xù)卻尚未引起重視。而司法實踐對審理非典型性商標侵權行為所表現(xiàn)出的莫衷一是，迫使我們不得不回溯到商標法的源頭，去追問商標權效力存續(xù)的時空邊界等商標法元命題，在微觀層面關注商標權在具體商品上的權利運行軌跡，關注商標權基于具體商品的生產、流通、使用而發(fā)生的效力狀態(tài)變化，從而為變化莫測的司法實踐提供一體化的理論支持，以統(tǒng)一司法適用的裁判標準。

一、問題追問：非典型性商標侵權適法不統(tǒng)一的司法困惑

案例1：裝修公司使用侵權商品的行為定性

被告接受委托包工包料為他人進行酒店裝修，后被告從裝修市場購買了“偉業(yè)”牌地板用于裝修。原告發(fā)現(xiàn)該地板系侵害其商標權的商品，遂向法院起訴。對此，有的認為，被告的行為系使用假冒注冊商標的商品，并不屬于商標法規(guī)定的商標侵權行為，遂駁回了原告的訴訟請求。[①]有的則認為，被告的這種使用方式與商品最終用戶的使用是不同的。商品最終用戶的使用是純消費性使用，不具有盈利性，而被告卻是在經營中使用，且被告采取的是包工包料的形式，建筑材料是總工程價款的一部分。因此，被告的行為類似于銷售侵權商品的行為，應當比照商標法關于銷售侵權商品的有關規(guī)定進行規(guī)范。

案例２：回收利用有標識的舊酒瓶是否構成商標侵權

原告在其生產銷售啤酒的瓶子上烙上了自己的商標。被告回收了上述啤酒瓶重新灌裝自己生產的啤酒對外銷售。原告認為被告擅自在其生產銷售啤酒的瓶子上使用原告的商標，構成商標侵權。對于回收利用有標識的舊酒瓶是否構成商標侵權，有的認為回收利用啤酒瓶固然符合環(huán)保的政策導向，但酒瓶的轉移占有只代表了物權的轉移，與商標權無涉，不能認為酒瓶轉移的事實賦予了其占有人使用舊瓶上商標的權利。因此，被告的行為構成商標侵權。另有觀點則認為，消費者均知曉舊啤酒瓶是可以回收利用的，被告回收利用舊酒瓶是資源的再利用，被告的行為未構成商標侵權。

案例３：舊手機換新殼的商標法定性

被告從市場上回收舊的蘋果手機，更換新的帶有蘋果商標的外殼后，以翻新機的名義對外銷售。銷售價格明顯低于新手機的價格，而且在銷售過程中，被告明確向消費者告知這是翻新機。對于被告的行為是否構成商標侵權，有的觀點認為被告將回收的蘋果手機翻新后，外殼上的蘋果商標仍用來指示蘋果公司生產的手機，并沒有導致消費者的混淆，不構成商標侵權。有的則認為舊手機翻新行為使注冊商標的質量保證功能遭到破壞，極有可能導致消費者將翻新手機與新手機之來源產生混淆，該行為能夠被商標直接混淆侵權所涵蓋，侵權人無權援引商標權用盡原則來抗辯其不侵權。

上述三個案例的案情看似各有不同，但最終都可以落腳到商標權的效力應在何種時空跨度和空間載體上存續(xù)這一商標法元命題。

首先，商標權的效力在何種時間跨度內存在。就特定的商品，商標權的效力是伴隨商品生產、流通、使用的全過程，還是僅限于商品流通領域；商標權權利窮竭是在商品首次銷售時窮竭，還是到達最終消費者或者說最終銷售時窮竭；最終用戶購買侵權商品后，權利人是否有權禁止最終用戶進行營利性的使用。

其次，商標權效力在何種空間載體上窮竭。鑒于商標權具有非物質性，其需要借助所標識的具體商品作為載體。對于權利人合法售出的商品，一般認為以該商品作為載體的商標權窮竭了。那么如果權利人合法售出的商品在質量、零部件、包裝等方面發(fā)生變化，權利人是僅有權禁止商品的首次流通，還是包括二手商品的再次流通；對于再次進入流通領域的二手商品，權利人在何種條件下有權禁止二手商品的繼續(xù)流通。

二、何時窮竭：商標權效力存續(xù)的時間跨度

（一）對現(xiàn)有商標權窮竭理論的反思

現(xiàn)有理論一般認為，商標權窮竭，是指對于經商標權人許可或以其它方式合法投放市場的商品，他人在購買之后無需經過商標權人許可，就可將該帶有商標的商品再次售出或以其它方式提供給公眾。[⑤]權利用盡的理論依據(jù)主要在于兩個方面，一是權利人投資已經獲得回報；二是平衡商標權人和商品所有權人的利益，確保商品的自由流通。但商標權首次投放市場窮竭的觀點不僅無法對商標反向假冒侵權行為做出合理的解釋，也沒有注意到商標權與著作權、專利權所承載利益存在的區(qū)別，未能兼顧消費者對商標權享有的利益訴求。

首先，現(xiàn)有理論無法對商標反向假冒侵權行為做出合理的解釋。商標反向假冒侵權是指未經商標注冊人同意，撤掉、隱去或者更換其注冊商標并將該商品又投入市場的行為。我國《商標法》第五十七條第（五）項亦對此進行了規(guī)定。如果按照現(xiàn)有權利窮竭的理論，商標權在商品首次投放市場后便已經窮竭，中間銷售商進行的撤掉、隱去或者更換注冊商標的行為便不再受商標權人的控制，商標權人無權禁止。對此，有觀點認為，商品經商標權人或其被許可人第一次銷售后，商標權人的使用權并未窮竭，窮竭的僅是禁止他人在商品銷售中使用商標的權利。[⑥]也有觀點認可商標權利用盡確實無法解釋商標反向假冒，但認為“商標權權利用盡原則不適用于反向假冒行為”。[⑦]筆者認為，使用權與禁止權是商標權完整不可分割的權利內容，二者的界分僅僅是為了說明商標權權利范圍的特殊性，并不意味著使用權與禁止權是彼此獨立的兩個權利。如果使用權沒有用盡，那么商標權便談不上用盡。此外，如果權利窮竭理論無法對特定的商標侵權行為進行解釋，說明該理論存在不足，我們不能以“例外”為由進行搪塞，而應該努力尋找更加合理、更具周延性的權利窮竭理論。

其次，現(xiàn)有理論忽視了消費者對商標權享有的利益訴求。帶有商標的商品投放市場以后，其涉及的利益主體不僅限于商標權人與商品所有權人，還涉及消費者基于商標而享有的防止混淆、確保質量同一性等利益訴求。“商標法之所以將保護消費者利益作為其重要目的，是因為商標與消費者具有特別密切的聯(lián)系，甚至可以說，消費者行為是商標法建立的基礎。”[⑧]因此，商標權與專利權或著作權存在差異，對于投放到市場的專利產品或版權作品，權利人通過獨占銷售已實現(xiàn)了其經濟利益，知識產權的功能已經實現(xiàn)。因此對該投放市場的產品，權利人的獨占銷售權或發(fā)行權一次行使完畢。而商標權作為識別性標記權則不同，盡管商標權人通過商標商品的首次銷售，已實現(xiàn)了一定的經濟利益，但是商標權的功能仍未發(fā)揮完畢，商標權人仍要通過繼續(xù)行使商標權來表彰商品的信譽以及維護消費者的利益。[⑨]換言之，市場流通中的商品實際上涉及商標權人、商品所有人及消費者三方利益的平衡?，F(xiàn)有理論僅看到了商標權人與商品所有人的利益，而忽視了消費者的相關利益。事實上，在商品首次投放市場時，商標權人的利益亦未完全實現(xiàn)。商標權人的利益不僅限于經濟報酬，更在于商標知名度及其商譽的培育。只有商品經過流通順利到達消費者，消費者才可能對相關商標產生印象或者聯(lián)想，從而積累商標的知名度或商譽。正因為此，商標權不應首次銷售便窮竭。

（二）商標權的效力存在于商品流通過程中

“商標發(fā)揮作用的環(huán)境是市場，離開了市場，消費者不再需要識別商品，生產者不再需要標示特定商品。正是在市場的交換中，上班建立的特定聯(lián)系才具有意義。”[⑩]因此，商標權的效力存在于商品流通過程中。
首先，從商標的起源和功能看，商標是商品跨時空進行流通的產物。在物品上可以標記的做法，古已有之，但這種標記或者是基于政府或行會追究產品責任的需要，或者起到產品所有權宣示作用，并非為了在市場交易中讓消費者便于認牌購物。“在簡單交換經濟中，產品多限于在本地集市買賣，生產者與購買者多直接交易，因此是否在其產品上標明特定標記，對生產者而言并無商業(yè)上的必要。”[11]對消費者而言，由于此時基本上是面對面交易，消費者可以直接根據(jù)生產者或店鋪進行“認人購物”或者“認店購物”。但是，隨著商品經濟的不斷發(fā)展，市場上商品的種類日益豐富，商品交易越來越多的呈現(xiàn)出跨時空性，消費者不再可能通過與生產者的直接接觸選購商品。此時商標便應運而生。商標通過其識別來源的功能保證了消費者可以買到稱心如意的產品。此時，消費者相信，同樣的商標標示著同一個生產者，而該生產者正是自己所信賴的產品提供者。[12]

其次，從商標使用的界定看，商標法意義上的商標使用行為以商品進入市場流通為前提，是在商品流通過程中或者為了商品流通而使用商標的權利。商標法意義上商標使用行為并非簡單的將商標標記貼附在商品上，而是將該標識作為區(qū)分商品來源的商標來使用。我國商標立法對商標使用的認識也存在完善的過程。起初，我國《商標法實施條例》第三條規(guī)定：“商標法和本條例所稱商標的使用，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。”該規(guī)定給人的理解是“只要是用了人家的商標，不管怎么用，都算是使用。”[13]為此，2014年5月1日生效的《商標法》對此進行了完善，該法第四十八條在上述規(guī)定的基礎上作了進一步限定，即商標的使用必須是“用于識別商品來源的行為”。筆者認為，《商標法》雖然對商標使用行為進行了識別功能的限定，但仍有進一步完善的必要。商標可以在商品流通過程中發(fā)揮識別商品來源的功能，亦可以在退出流通領域、在最終用戶使用過程中發(fā)揮來源識別的功能，特別是一些奢侈品的購買者，其之所以購買一塊“勞力士”手表，并不僅僅在于手表的功能本身，更在于“勞力士”的識別功能以及在此基礎上對身份、地位的彰顯。購買者使用“勞力士”手表亦是在表明手表的來源。在此種意義上，對商標使用的界定固然要考慮商標所發(fā)揮的功能，還應考慮商標使用的場域，即何種時空范圍內使用商標才屬于商標法意義上的商標使用。因此，商標的使用可以界定為“在商品流通過程中或為了促進商品流通，將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。”我國臺灣地區(qū)“商標法”便將商標使用限定為“以營銷為目的”，美國《蘭哈姆法》亦規(guī)定商標使用是在“貿易過程中”的使用。[14]無論是“以營銷為目的”還是“貿易過程中”，都內含了商品流通的要求。

（三）商標權效力在最終銷售時窮竭

也許有人會認為侵權商品的使用者有可能會造成旁觀者的混淆，為了保護旁觀者的利益，商標權的效力有必要延伸到售后。售后混淆的概念最早源于美國，在馬世達鐘表及無線電公司與康士坦鐘表公司案中，馬世達公司擅自仿造康士坦公司的一款造型獨特的“大氣鐘”。美國第二巡回上訴法院經審理認為盡管侵權產品購買者通過商品的標簽及價格等因素通常不會發(fā)生混淆誤認，但因為來訪者通?？赡懿粫⒁馇謾嗌唐飞系膹S商名稱。因此法院依據(jù)此種來訪者可能的混淆而認定馬世達的行為構成商標侵權。[15]筆者認為，且不論售后混淆在美國司法實踐尚存在極大爭議，售后混淆理論本身亦存在漏洞，是商標權人極力擴張其權利范圍的產物，不應盲目引入。

首先，商標侵權判斷中的消費者不應擴大到一般公眾。售后混淆理論實質上將商標法所保護的消費者擴大到一般公眾，不管其有無購買相關商品的意愿，只要有人發(fā)生混淆，商標權就應予以保護。然而，商標權保護的不是標識本身，而是標識所具有的識別功能，是為了便于消費者選購商品。雖然商標的功能不斷豐富，擴展到質量保障、身份彰顯、廣告宣傳等功能，但“商標這種事物原本是為區(qū)別商品或服務的來源應運而生的。這是商標的根本功能，也是它生存的唯一理由。離開了這一根本功能，任何想主觀上強加給商標以其他的功能，歷史證明是徒勞的。”[16]如果就特定商品而言，某個人沒有購買該商品的意愿，即使他看到別人購買的侵權商品可能發(fā)生混淆，但商標法也沒有保護他的理由和根據(jù)——他僅僅是看到了而已。因此，商標法保護的消費者應該是相關商品的購買者或者潛在購買者，即相關公眾，而非一般公眾。我國商標立法及司法解釋亦保護的是相關公眾?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商標民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定，將與他人注冊商標相同或者近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或類似商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認的，屬于給他人注冊商標專用權造成其他損害的行為。即使是馳名商標的認定，《商標法》第十四條考慮的也是“相關公眾對該商標的知曉程度”。

其次，相關公眾實際很難發(fā)生售后混淆，即使發(fā)生，也不會對商標權人造成影響。由于旁觀者一般情況下并不會實際接觸侵權產品，僅僅是旁觀，當他看到別人手上的ＬＶ手提包時，旁觀者并無從判斷該手提包的真假，并不知道手提包的質量如何，除非侵權產品的做工很粗劣。但對于做工粗劣的產品，旁觀者也不可能認為其是真品。即使旁觀者確實將假品誤以為真品，這種混淆并不會對商標權人的利益造成不良影響，反而是在為商標權人免費做廣告宣傳，旁觀者甚至會產生購買的沖動。如果旁觀者實際接觸或使用了侵權商品，由于侵權商品無論是在做工還是質量方面都不如正品，旁觀者亦能知曉商品的真假，不會發(fā)生混淆。

三、何處窮竭：商標權效力存續(xù)的空間載體

基于物盡其用、節(jié)約資源的需要，已經到達最終用戶推出流通領域的商品可能經由經營者的回收再次投放市場流通。如果原本即是侵權的商品，商標權人自然有權禁止；但如果原本是合法商品，商標權人是否有權控制，則涉及商標權在何種載體上窮竭的問題。
（一）商標權與商標權的載體

商標權具有非物質性，必須依附于特定的載體上，也就是通常所說的商標標識貼附在特定的商品上，每一個商品都是商標權的載體。在商品首次投放市場后的流通過程中，由于商標權并未窮竭，商品無論幾經輾轉，商品的流轉并不意味著商標權的轉移。商標權首次銷售窮竭理論認為，“商品在流通過程中難免不會因人為或自然因素而發(fā)生變化，如商品受損、質量變異、包裝毀損。若出現(xiàn)這些情況，商品仍舊流通于市，會對商標權人的商譽產生不良的影響。盡管商標權已發(fā)生窮竭，但在商品出現(xiàn)變化的情況下，商標權人有權阻止在商品上使用其注冊商標，此即商標權窮竭的例外。”但一種邏輯自洽的理論不應有如此多的例外，事實上，這并非商標權窮竭的例外，恰恰是商標權在商標流通過程中發(fā)揮效力的體現(xiàn)，即商標權人有權確保其原初投放市場的帶有其商標的商品在商品流通過程中保持同一性，直到最終消費者完成購買。即商標權的載體應保持同一性，這既確保商標能夠發(fā)揮識別來源、質量保障等功能，也是保護消費者利益的基本要求。

　?。ǘ┦状瘟魍ㄗ裱虡藱噍d體的絕對同一性

商標權人有權禁止發(fā)生變化商品的繼續(xù)流通，但不無爭議的是商品發(fā)生何種程度的變化，權利人才有權介入。如果商品的改動已經使原初投放市場的商品成為一個新的商品，由于新的商品并未經過商標權人的許可，權利人自然有權禁止該新商品的繼續(xù)流通。如果上述變化并沒有使商品發(fā)生實質性變化，例如僅僅是外觀或包裝上的改變或者是某些信息的變化，商標權人是否有權禁止？筆者認為在首次流通過程中，基于保護商標權人和消費者利益的需要，只要商品發(fā)生變化，商標權人均有權禁止發(fā)生變化商品的進一步流通。

一方面，從保護商標權人利益的角度看，商標功能的發(fā)揮、商標權人積累商譽的關鍵在于商品的首次流通。商品經過最終消費者使用后雖然可能附著商標再次進入流通領域，但由于不同使用者對商品的使用時間、使用強度、愛護程度各有不同，使用后的二手商品無論是在外觀，還是質量、性能方面均無法與首次投放市場的新品相比，不同的二手商品之間也會表現(xiàn)出較大的差異，此時商品上附著的商標已經不可能具有保證二手商品質量的功能，識別功能也僅僅意味著該商品原初是商標權人生產的。因此，商標的識別功能、質量保障功能等主要是在商品首次流通中實現(xiàn)。如果在商品首次流通過程中，商標權人無權對商品進行嚴格的控制，確保最終消費者購買的商品就是其最初投放市場的商品，商標權人便無法實現(xiàn)相同來源的商品具有相同的質量、外觀，即使是對商品的質量、外觀進行優(yōu)化、美化，雖然可能不會給消費者造成不良影響，卻破壞了商標權人對于商品同一性所做的努力。如果消費者下次購買的商品是沒有優(yōu)化的商品，消費者甚至可能會認為權利人在品質控制方面出現(xiàn)了懈怠，轉而購買其他廠家生產的商品。

另一方面，從保護消費者利益的角度看，消費者基于之前購物體驗對權利人商標留下的美好印象，希望在下次購物時，該商標所標識的產品能夠和之前所購買的商品具有相同的品質，是一個沒有任何瑕疵的商品。如果商品的外觀、質量、信息發(fā)生變化，即使是諸如將大包裝改成小包裝、更改產品產地等不會影響商品質量的變化，如果任由這些發(fā)生變化的商品繼續(xù)流通，消費者先前的購物體驗便會被打亂，甚至有可能會對商品的來源產生混淆，認為重新包裝的商品仍然是商標權人原初投放市場的商品，或者認為商標權人在同時生產不同包裝的商品。同時，消費者的利益也會受到一定程度的影響。因為其“認牌購物”，買到卻是一個存在瑕疵的商品。在商品質量發(fā)生變化的情況下，更是如此。“商標的基本功能是向消費者保證商標產品來源的同一性，使消費者能夠不受任何混淆地將特定商品與來源不同的商品區(qū)分開來。因此，商標所有權人禁止任何可能損害來源擔保功能的使用商標的行為的權利，屬于商標的特定主體的一部分。”[17]

（三）再次流通遵循商標權載體的相對同一性

在商品到達最終消費者后，商標權已經窮竭。消費者可以自由的對商標及商標上的商標進行處分。但經營者是否有權對消費者使用后的二手商品進行回收再利用，卻不無爭議。國際保護知識產權組織（ＡＩＰＰＩ）于２００８年９月１０日召開的波士頓代表大會上專門對此進行了討論。阿根廷組認為，如果對帶有商標商品的修理旨在恢復商品的原初狀態(tài)，即與原初投放市場的商品沒有變化或改善，而且行為人明確告知產品被使用和修理過，那么對該商品的銷售是被允許的。中國組認為，就回收利用帶有商標的商品而言，只要回收商品在銷售時不會導致消費者誤認為它們是商標權人新生產的、剛投放市場的產品，這種回收利用就是被允許的。法國組則認為，回收利用帶有商標的商品事實上是被禁止的。如果對商品的改變是實質性的，改變了商標權人最初投放市場時的商品狀態(tài)，只有將商標移除才不會構成侵權。但由于移除商標會損害商標識別商品來源和保障產品質量的基本功能，是商標侵權行為。所以事實上回收利用不可能進行。[18]

筆者認為，與首次流通不同，二手商品再次流通過程中，只要經營者對二手商品的改動沒有達到新商品的程度，二手商品仍然與原商品保持相對同一性，由于此時商標權的載體與權利人原初投放市場時基本相同，權利人仍需受商標權最終銷售窮竭的限制，無權禁止該商品的繼續(xù)流通。如果再次流通商品的變化達到經營者重新制造新商品的程度，那么由于此時的商標與原初投放市場商標的權利載體不同，商標權人自然有權禁止經營者在新載體上使用權利人的商標。這不是商標權窮竭的例外，而是商標權的應有之義，即在相同商品上使用他人商標，應當經過商標權人許可。

首先，前文已經述及，商品回收再利用與商標功能無涉?；厥绽玫纳唐肪鶠橐呀浭褂玫亩稚唐?，其商品質量與新商品肯定存在區(qū)別，只要經營者在銷售過程中明確該商品為二手商品或翻新商品，消費者在購買時亦明確知道該商品不是新品，其對二手商品質量的預期自然與新商品不同，二手商品的流通不會導致消費者對商品來源、質量等產生混淆。就商標權人的利益而言，“舊貨再舊，仍屬真品，換言之，為商標權人或其授權許可后流通于市的產品。雖然該產品經由使用成色上有所降低，但是仍存使用價值和交易價值。因商標權人本身在首次銷售時已經獲取了相應的利益，對此后商品的流轉的價值，并無從中漁利的法理基礎。”[19]

其次，只要對二手商品的改動未到達再造新商品的程度，商標權人無權禁止該商品的繼續(xù)流通。由于二手商品經過使用，在質量、外觀等方面往往會存在瑕疵，經營者回收后對商品進行簡單修理、更換零部件等的改動往往是為了商品再銷售的需要，以最大限度的發(fā)揮二手商品的使用價值。鑒于消費者對二手商品的品質存在一定認知和預期，只要這種改動與商標權人原初投放市場時相比，并沒有使商品發(fā)生實質性改變，該商品仍可以視為是來源于商標權人的商品。如果經營者對回收商品的改動達到了再造新產品的程度，例如更換了產品的核心部件，使得本來已經報廢的產品重新進入流通。此時，該商品已經不是商標權人原初投放市場的商品，而是經營者自行制造的新商品，如果允許經營者繼續(xù)使用原商標進行銷售，將會導致消費者的混淆誤認，商標權人自然有權予以禁止。需要指出的是，與商品首次流通中撤換商標構成反向假冒侵權不同，在商品再次流通過程中，由于商標的功能已經得到實現(xiàn)，不管商品有無改動，經營者均有權將商品上的原商標撤下或更換，此時并不構成商標反向假冒侵權。

四、結語：商標權效力存續(xù)時空性的實踐回應

基于上文的論述，商標權的效力并不是無處不在，而是存在一定的時空邊界，即商標權只存在于特定商品的市場流通過程中。就合法投放市場的商品而言，商標權只存在于商品首次流通過程中，商品到達最終消費者時商標權發(fā)生窮竭。對于回收利用的二手商品，除非經營者對該商品的改動達到再造新商品的程度，商標權人無權禁止回收商品的再次流通。就侵權商品而言，商標權同樣在商品到達最終消費者時窮竭，但回收二手侵權商品再次投入流通，仍受商標權人的控制。

面對具體的商標侵權糾紛，裁判者首先應當判斷系爭的商標使用行為是否屬于商品流通領域，如果屬于商品流通領域，才有進一步判斷是否屬于商標法意義上的使用以及是否導致消費者混淆誤認的必要。本文案例１中裝修公司使用的假冒商品已經退出了商品流通，商標權人自然無權禁止。不能因為裝修公司從中賺取了差價，就將商品使用行為視為銷售行為。即使裝修公司的行為存在不正當性，也應由合同法、消費者權益保護法來調整，而不是商標法。事實上，無論是純消費性使用，還是盈利性使用，知假買假者都因為使用侵權商品而賺取了差價。

其次，如果系爭商標使用行為屬于流通領域，則應進一步判斷商品是合法投放市場的商品，還是侵權商品。就后者而言，無論是首次流通，還是再次流通，商標權人均有權禁止。就前者而言，則應區(qū)分合法投放市場的商品是首次流通，還是再次流通。首次流通遵循商標權載體的絕對同一性，再次流通則遵循相對同一性。就案例２中回收帶有商標的舊酒瓶而言，由于舊瓶已經裝了新酒，且并非是商標權人原處投放市場的啤酒，雖然酒瓶相同，但啤酒已然發(fā)生根本變化，商標權人當然有權禁止該商品的繼續(xù)流通。該行為實際上屬于擅自在相同商品上使用他人商標的行為。而案例３舊手機換新殼與案例２不同，雖然手機換了新殼，但僅是“舊貌換新顏”，換了外科的手機實質上仍是蘋果手機，只要經營者明確告知該手機是翻新手機，便不會導致消費者的混淆誤認，商標權人無權禁止該手機的銷售。