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第八條

未經商標注冊人許可的情形包括未獲得許可或者超出許可的商品或者服務的類別、期限、數(shù)量等。

本條規(guī)定了未經商標注冊人許可的兩種情形，即未獲得許可或者超出許可范圍。超出許可范圍包括超出許可的商品或者服務的種類、超出許可的期限、超出許可的商品數(shù)量、超出特許經營店鋪數(shù)量等。如在委托生產加工業(yè)務中，被委托人生產加工的產品數(shù)量超出合同約定數(shù)量，并在未經委托人許可的情況下將超出合同約定數(shù)量的部分擅自銷售，屬于超出許可范圍的情形。

許可他人使用注冊商標是商標專用權的一項重要內容，被許可人獲得的僅是在許可范圍內使用注冊商標的權利。根據(jù)商標法規(guī)定，注冊商標許可人應當監(jiān)督被許可人使用其注冊商標的商品質量，被許可人應當保證使用該注冊商標的商品質量。對于超出許可數(shù)量、類別、期限等許可范圍的商品，許可人無法監(jiān)督其質量，被許可人可能降低商品品質，進而損害商標注冊人的商譽。

案例4

超出許可期限使用“

”注冊商標案

第765342號“

”商標是大班有限公司在第25類服裝等商品上的注冊商標，被許可給廣州友誼班尼路服飾有限公司使用，之后廣州友誼班尼路服飾有限公司將該注冊商標許可給鎮(zhèn)江某公司使用，許可期限至2004年9月14日止。合同期限屆滿后，當事人在未取得商標使用授權的情況下繼續(xù)使用“

”商標作為店招。原江蘇省鎮(zhèn)江市工商局根據(jù)商標權利人投訴，對該案進行立案調查。

評 析

該案屬于典型的商標被許可人違反許可合同約定構成商標侵權案件。該案涉及違約責任和侵權責任競合問題。競合是指由于某種法律事實的出現(xiàn)，導致兩種或兩種以上責任產生，且使這些責任之間互相沖突的現(xiàn)象。商標使用許可合同是當事人依法訂立的，當事人可以依法約定商標許可期限，合同生效后對合同當事人具有法律效力，但許可期限一般不應超出該注冊商標專用權期限。如果一方違反合同義務，首先構成違約行為，同時可能構成商標侵權行為。根據(jù)《民法典》相關規(guī)定，“因當事人一方的違約行為，損害對方人身權益、財產權益的，受損害方有權選擇請求其承擔違約責任或者侵權責任?！痹诔霈F(xiàn)違約責任和侵權責任競合時，如果合同中相關責任的處理方式已作明確約定，應按合同約定處理；無約定的，可以允許受損害方選擇違約責任或侵權責任行使請求權。

該案中，當事人超出合同約定期限繼續(xù)使用被許可商標，雙方對該事實不存在爭議。為及時制止當事人繼續(xù)侵權，商標注冊人選擇提出侵權投訴，商標執(zhí)法部門應予以立案。如果商標使用許可合同本身約定不明確，導致雙方對合同有關內容存在爭議，無法判斷被許可人是否違約的，商標執(zhí)法部門可不予受理該侵權投訴，由合同雙方先行解決合同爭議問題，再考慮是否對侵權投訴立案處理；已經立案的，可中止案件處理，待合同爭議問題解決后再行處理。

第九條

同一種商品是指涉嫌侵權人實際生產銷售的商品名稱與他人注冊商標核定使用的商品名稱相同的商品，或者二者商品名稱不同但在功能、用途、主要原料、生產部門、消費對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關公眾一般認為是同種商品。

同一種服務是指涉嫌侵權人實際提供的服務名稱與他人注冊商標核定使用的服務名稱相同的服務，或者二者服務名稱不同但在服務的目的、內容、方式、提供者、對象、場所等方面相同或者基本相同，相關公眾一般認為是同種服務。

核定使用的商品或者服務名稱是指國家知識產權局在商標注冊工作中對商品或者服務使用的名稱，包括《類似商品和服務區(qū)分表》（以下簡稱區(qū)分表）中列出的商品或者服務名稱和未在區(qū)分表中列出但在商標注冊中接受的商品或者服務名稱。

本條對同一種商品、同一種服務以及商品或者服務名稱進行了細化規(guī)定。

商標法第六十七條第一款規(guī)定：“未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，構成犯罪的，除賠償被侵權人的損失外，依法追究刑事責任。”《中華人民共和國刑法》第二百一十三條規(guī)定：“未經注冊商標所有人許可，在同一種商品、服務上使用與其注冊商標相同的商標，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！鄙虡藞?zhí)法部門在辦理注冊商標侵權案件時，如果違法行為達到法律以及相關刑事司法解釋規(guī)定的刑事追訴標準，應依法向司法機關移送案件。本條參考了相關司法解釋的規(guī)定，旨在確保后續(xù)“兩法銜接”中與司法機關的認定標準保持一致。

實踐中，同一種商品、同一種服務的認定包括兩種情形。第一種情形為權利人核定使用的商品、服務名稱與涉案商品、服務名稱相同，認定為同一種商品、同一種服務，如注冊商標核定使用的商品名稱和涉案商品名稱均為顯示器，或注冊商標核定使用的服務名稱和涉案服務名稱均為貨運。此種情形認定的標準較為客觀，即根據(jù)區(qū)分表規(guī)定的標準商品、服務名稱或在申請注冊中可接受的規(guī)范商品、服務名稱判定即可。第二種情形為權利人注冊商標核定使用的商品、服務名稱與涉案商品、服務名稱不同，但實際上是指同一種商品、服務的情形，包括簡稱或別稱，也可認定為同一種商品、服務。如計算機與電腦屬于同一種商品，理發(fā)與美發(fā)屬于同一種服務。此種情形認定的標準除依據(jù)區(qū)分表規(guī)定的客觀標準外，也要考慮相關公眾的一般認知。相關公眾包括與使用商標所標示的某類商品或者服務有關的消費者，生產前述商品或者提供服務的其他經營者以及經銷渠道中所涉及的銷售者和相關人員等。

當下，隨著互聯(lián)網與傳統(tǒng)行業(yè)的深度融合，市場中不斷出現(xiàn)新的經營業(yè)態(tài)、模式，其相互重疊、交叉，商標執(zhí)法部門應堅持在客觀分類標準的前提下，結合實際案件中商品的具體情況，綜合考慮區(qū)分表關于商品分類的原則、標準以及商品物理屬性、商業(yè)特點、性質等因素進行判定。

案例5

北京市東城區(qū)市場監(jiān)管局查處北京西貢雨小吃店、北京佳文佳樂商貿有限公司侵犯“鮑師傅”注冊商標專用權案

2017年3月23日，北京鮑才勝餐飲管理有限公司依法受讓了在第30類糕點、蛋糕、面包、餅干、布丁、麻花、月餅、酥皮蛋糕、果子面包、餡餅(點心)商品上注冊的第12484211號“

”商標，商標專用權期限至2024年9月27日。北京市東城區(qū)市場監(jiān)管局根據(jù)商標注冊人舉報，對北京西貢雨小吃店、北京佳文佳樂商貿有限公司侵犯“鮑師傅”注冊商標專用權違法行為立案調查。經查，2018年6月15日，兩當事人曾因商標侵權行為被北京市東城區(qū)市場監(jiān)管局依據(jù)商標法分別處以罰款2萬元的行政處罰。但兩當事人自2018年7月14日至2020年4月22日期間繼續(xù)經營，未停止侵權行為，且在“美團”外賣平臺線上經營額分別達168.2萬元及286萬元，金額巨大。當事人的違法行為涉嫌構成假冒注冊商標罪，北京市東城區(qū)市場監(jiān)管局依法將案件移送北京市公安局東城分局。

評 析

該案焦點為當事人生產銷售的商品是否與注冊商標核定使用的商品構成同一種商品。

在該案中，當事人生產銷售商品名稱包括鱈魚小貝、奶香提子酥、胚芽蛋卷、玫瑰鮮花餅。商標權利人注冊商標核定使用的商品為“糕點、蛋糕、面包、餅干、布丁、麻花、月餅、酥皮蛋糕、果子面包、餡餅（點心）”等。雖然“鱈魚小貝”等商品名稱在區(qū)分表中沒有明確規(guī)定，但這些商品與糕點類商品在主要原料、用途、消費對象、銷售渠道等方面是相同的，通常相關公眾認為是同一種事物，可認定為同一種商品。

第十條

類似商品是指在功能、用途、主要原料、生產部門、消費對象、銷售渠道等方面具有一定共同性的商品。

類似服務是指在服務的目的、內容、方式、提供者、對象、場所等方面具有一定共同性的服務。

本條對類似商品和類似服務進行細化規(guī)定。

類似商品是指在功能、用途、主要原料、生產部門、消費對象、銷售渠道等方面具有一定共同性的商品，如褲子與衣服、二極管與三極管。類似服務是指在服務的目的、內容、方式、提供者、對象、場所等方面具有一定共同性的服務，如醫(yī)療護理與醫(yī)療按摩、晚禮服出租與服裝出租。鑒于商品、服務不斷更新、發(fā)展，市場狀況日益變化以及商標案件個案差異，實際案件中類似商品、類似服務的判定較為復雜，商標執(zhí)法部門應以上述規(guī)定為原則進行判定。例如含醋飲料，是一種添加了醋成分的飲料，在功能、用途、消費對象、銷售渠道等方面與醋沒有共同性，與醋不屬于類似商品，與不含酒精飲料為類似商品。例如料酒，是指添加了香料和調味料的烹飪用含酒精液體，與調味品屬于類似商品，與酒不屬于類似商品。另以手套為例，在區(qū)分表中，有第9類的防事故手套、第10類的醫(yī)用手套、第11類的電熱手套、第17類的絕緣手套、第21類的家務手套、第25類的手套（服裝）和第28類的運動手套等，在判定時應基于相關公眾的一般認知，綜合考慮商品的功能、用途、主要原料、生產部門、消費對象、銷售渠道等因素進行認定。

第十一條

判斷是否屬于同一種商品或者同一種服務、類似商品或者類似服務，應當在權利人注冊商標核定使用的商品或者服務與涉嫌侵權的商品或者服務之間進行比對。

本條規(guī)定了判斷商品或者服務是否同一種或者類似的比對對象，明確應在權利人注冊商標核定使用的商品或者服務與涉嫌侵權商品或者服務之間進行比對。商標法第五十六條規(guī)定：“注冊商標的專用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限?！痹摋l明確了注冊商標專用權的保護范圍，即核準注冊的商標和核定使用的商品或者服務。實踐中，存在比對對象錯誤的情況，如將涉案商品與權利人實際生產銷售的商品進行比對。

案例6

方便粉絲商品分類案

河南省正龍食品有限公司（以下簡稱“正龍公司”）在方便面商品上注冊了“白象”商標。四川白家食品有限公司（以下簡稱“白家公司”）在粉絲商品上注冊了“白家”商標。正龍公司認為白家公司在其生產的方便粉絲商品上使用與“白象”商標近似的“白家”商標，構成商標侵權。

評 析

該案的焦點是方便粉絲與方便面是否屬于類似商品。正龍公司注冊商標核定使用的方便面商品在區(qū)分表中屬于3009類似群組商品，白家公司注冊商標核定使用的粉絲商品屬于3012類似群組商品。因食用方式、消費對象、銷售渠道等不同，粉絲與方便面不屬于類似商品。但該案中，白家公司實際生產的商品為方便粉絲，其未在方便粉絲商品上獲得注冊商標專用權，即其在方便粉絲商品上使用已超出其注冊商標核定使用的商品。該案中，判定商標侵權的比對對象應為白家公司實際生產的方便粉絲商品與正龍公司注冊商標核定使用的方便面商品，而不是白家公司注冊商標核定使用的粉絲商品與正龍公司注冊商標核定使用的方便面商品。2010年2月6日，原工商總局商標局下發(fā)《關于調整〈類似商品與服務區(qū)分表〉第三十類“方便粉絲”商品類似群組的通知》（商標綜字〔2010〕39號），指出“現(xiàn)行的第九版《類似商品和服務區(qū)分表》中沒有‘方便粉絲’商品名稱，我局在受理商標申請時將‘方便粉絲’商品劃分在第30類第12商品群組。在實際商標審查及案件處理過程中，我局發(fā)現(xiàn)第30類第09商品群組的‘方便面’與第30類第12商品群組的‘方便粉絲’商品雖分屬不同類似商品群組，但二者的食用方式、消費對象、銷售渠道基本相同，根據(jù)類似商品的劃分原則，‘方便面’與‘方便粉絲’商品應當確定為類似商品。”商標執(zhí)法部門根據(jù)該通知，認定方便面和方便粉絲屬于類似商品。

案例7

藥酒商品分類案

勁牌有限公司在酒精飲料（啤酒除外）等商品上注冊了“勁”“勁酒”商標。當事人在藥酒商品上使用了“勁STRONG BODY及圖” 商標。勁牌有限公司認為當事人侵犯其注冊商標專用權。

評 析

該案的焦點是藥酒的商品分類問題。根據(jù)《辭?！方忉專幘剖桥渲凭频囊环N，以一味或多味藥物在酒（以白酒為主）中浸泡一定時日而成，分滋補性和防治某些疾病用藥性酒。藥酒目前沒有明確的法律定義，在藥品分類中藥酒指中藥酒劑，需要按照藥品要求進行藥理實驗和進行安全性測試。目前市場上存在“藥準字”藥酒和“食準字”保健藥酒。“藥準字”的藥酒屬于藥品，可以宣傳對病癥的治療效果等；“食準字”的滋補藥酒主要指中藥浸泡的酒精飲料，不得宣傳療效。從商品分類角度，藥酒屬于0501類似群組商品，酒精飲料屬于3301類似群組商品，藥酒主要用途為治療某種疾病，并且在飲用劑量上加以限定，與日常飲用的酒精飲料具有較大區(qū)別，二者不屬于類似商品。

該案的比對對象應為當事人實際生產的商品與注冊商標核定使用的商品。依據(jù)《中華人民共和國藥品管理法》《藥品注冊管理辦法》相關規(guī)定，藥品酒劑必須經過藥品監(jiān)督管理部門審批，獲得藥品批準文號。根據(jù)當事人營業(yè)執(zhí)照顯示，其經營范圍主要是飲料及酒類產品的研制與開發(fā)等。當事人生產的滋補性藥酒雖是以米酒為基酒，添加多種中藥材浸泡而成，但根據(jù)其產品標簽顯示，該產品僅有食品衛(wèi)生許可證，非治療性藥品。同時，該產品的銷售渠道為超市、酒行、商店等，非藥店和醫(yī)療場所，與普通酒精飲料產品消費市場相同，針對的消費對象相同。綜上，當事人生產的滋補性藥酒實際上是保健酒，應當是第33類酒精飲料（啤酒除外）商品，其行為構成商標侵權。

案例8

王某與廣東中凱文化發(fā)展有限公司商標專用權糾紛案

王某在第9類電子計算機及其外部設備、音像設備等商品上注冊了第1012147號“

”商標。廣東中凱文化發(fā)展有限公司（以下簡稱“中凱文化公司”）制作發(fā)行的DVD、VCD音像制品及其包裝顯要位置上分別使用了“中凱文化” “中凱電視劇” “中凱音像”等文字標識。王某認為，中凱文化公司、新華書店未經其許可，擅自生產、銷售標有“中凱”商標的音像制品，侵犯了其商標專用權。中凱文化公司認為，商標權利人實際使用的商品不包含光盤（音像），中凱文化公司在其涉案音像制品外包裝上使用“中凱文化” “中凱電視劇”“中凱大（新）電影”“中凱音像”等文字標識的行為沒有侵犯王某的注冊商標專用權。對于中凱文化公司的主張，一審法院未予支持。

評 析

商標法第五十六條規(guī)定：“注冊商標的專用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。”該案中，中凱文化公司被控侵權商品與第1012147號注冊商標核定使用的商品類似。中凱文化公司主張不以注冊商標核定使用的商品，而以商標權利人實際使用的商品來確定注冊商標專用權的保護范圍，缺乏法律依據(jù)。

第十二條

判斷涉嫌侵權的商品或者服務與他人注冊商標核定使用的商品或者服務是否構成同一種商品或者同一種服務、類似商品或者類似服務，參照現(xiàn)行區(qū)分表進行認定。

對于區(qū)分表未涵蓋的商品，應當基于相關公眾的一般認識，綜合考慮商品的功能、用途、主要原料、生產部門、消費對象、銷售渠道等因素認定是否構成同一種或者類似商品；

對于區(qū)分表未涵蓋的服務，應當基于相關公眾的一般認識，綜合考慮服務的目的、內容、方式、提供者、對象、場所等因素認定是否構成同一種或者類似服務。

本條明確規(guī)定判斷同一種、類似商品或者服務應當參照現(xiàn)行區(qū)分表，同時明確區(qū)分表未涵蓋的商品或者服務同一種、類似關系的判定原則。

同一種、類似商品或者服務的判定參照現(xiàn)行區(qū)分表主要基于以下考慮。一是區(qū)分表具有法定效力。商標法第二十二條第一款規(guī)定：“商標注冊申請人應當按規(guī)定的商品分類表填報使用商標的商品類別和商品名稱，提出注冊申請?！鄙虡朔▽嵤l例第十三條第一款中規(guī)定：“申請商標注冊，應當按照公布的商品和服務分類表填報?！鄙虡朔▽嵤l例第十五條第一款規(guī)定：“商品或者服務項目名稱應當按照商品和服務分類表中的類別號、名稱填寫；商品或者服務項目名稱未列入商品和服務分類表的，應當附送對該商品或者服務的說明?！鄙鲜鲆?guī)定中的“分類表”主要指國家知識產權局公布并定期更新的區(qū)分表，其在商標申請注冊環(huán)節(jié)具有法定效力。二是區(qū)分表具有較高的科學性和客觀性。為穩(wěn)定商標注冊秩序，提高管理效率，統(tǒng)一保護標準，國家知識產權局以《商標注冊用商品和服務國際分類》（尼斯分類）為基礎，結合我國的國情及多年實踐工作經驗制定并對外公布的區(qū)分表，是行政機關和司法機關在處理商標案件時判斷同一種商品或者服務、類似商品或者服務關系的重要參考，其采取的判定標準具有一致性、穩(wěn)定性、公開性和普遍適用性。三是《標準》將區(qū)分表作為商標行政執(zhí)法判定商品或者服務系同一種或者類似的重要參考，主要是為了強化商標權保護的可預期性和可操作性，同時保持商標確權與執(zhí)法保護標準的一致性、穩(wěn)定性和公平性。

對于區(qū)分表中已明確類似群組的商品或者服務，商標執(zhí)法部門在判定商品或者服務類似關系時應當予以參照。針對區(qū)分表中沒有包含或者新出現(xiàn)的商品或者服務類似關系的判定，商標執(zhí)法部門應堅持在客觀標準的前提下，結合實際案件中商品的具體自然屬性情況、服務的商業(yè)性質及特點，依據(jù)區(qū)分表關于商品和服務分類的原則和相關公眾認知綜合判定。對于實踐中商標執(zhí)法部門認為確有必要需要突破區(qū)分表的，應當報國家知識產權局決定，以統(tǒng)籌商標行政執(zhí)法與商標授權確權環(huán)節(jié)的聯(lián)動，確保注冊商標專用權保護標準一致。

需要指出的是，參照“現(xiàn)行”區(qū)分表，遵循從新兼從輕原則，即查處商標侵權行為，在判斷同一種商品或者服務、類似商品或者服務時，原則上參照商標權利人請求保護時的區(qū)分表，但案件發(fā)生時的區(qū)分表規(guī)定涉案商品或者涉案服務與核定使用的商品或者服務不類似，或者不是同一種，而請求保護時的區(qū)分表規(guī)定是類似或者是同一種的，要參照案件發(fā)生時的區(qū)分表。

案例9

浙江省麗水市市場監(jiān)管局查處麗水市淘鮮達貿易有限公司在店招等上使用“淘鮮達”商標案

阿里巴巴集團控股有限公司（以下簡稱“阿里巴巴公司”）在第35類替他人推銷等服務上注冊了“淘鮮達”商標，麗水市淘鮮達貿易有限公司在其經營的超市門店店招、網絡宣傳等上突出使用“淘鮮達”標志。阿里巴巴公司認為該公司侵犯其注冊商標專用權，向浙江省麗水市市場監(jiān)管局投訴。

評 析

現(xiàn)行區(qū)分表第35類“替他人推銷”服務的內容是指為他人銷售商品/服務提供建議、策劃、宣傳、咨詢等服務。超市的經營模式較為多元、復雜，應根據(jù)超市具體的經營模式、其與超市內經營者之間的實際關系來判定超市的服務是否屬于替他人推銷。如果當事人經營模式僅為批發(fā)、零售，即自己作為銷售主體對外銷售商品，則不屬于替他人推銷。如該案中，麗水市淘鮮達貿易有限公司的經營模式僅為批發(fā)、零售，不涉及替他人推銷服務行為，其在店招、網頁上突出使用“淘鮮達”字樣，不屬于商標法調整范圍。最終，浙江省麗水市市場監(jiān)督管理局依據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱反不正當競爭法）對當事人處以2萬元罰款。