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第三十二條

在查處商標侵權案件時，應當保護合法在先權利。

以外觀設計專利權、作品著作權抗辯他人注冊商標專用權的，若注冊商標的申請日先于外觀設計專利申請日或者有證據(jù)證明的該著作權作品創(chuàng)作完成日，商標執(zhí)法相關部門可以對商標侵權案件進行查處。

本條規(guī)定了商標權與外觀設計專利權、作品著作權沖突時的處理原則以及保護日期的比較基準。

外觀設計是指對產(chǎn)品的整體或者局部的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感并適于工業(yè)應用的新設計。外觀設計的圖案、色彩或者二者的結合易與構成商標的要素存在交叉，當權利分屬不同權利人時會產(chǎn)生沖突。

著作權法中所稱的作品是指文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果。著作權自作品完成之日起產(chǎn)生，自愿登記。由于構成商標要素的文字、圖形或者二者的結合本身可以構成美術作品，即可以成為著作權保護的客體，當商標權利人與著作權人不是同一人時，也可能產(chǎn)生商標權與著作權的權利沖突。

本條第一款明確了保護合法在先權利的原則，即商標執(zhí)法部門在辦理商標侵權案件時，若當事人提出在先權利抗辯的，執(zhí)法人員應當對在先權利的具體內容進行調查、核實，對當事人的行為屬于合法行使在先權利還是侵犯注冊商標專用權行為作出判斷。

第二款明確了以商標申請日為比較基準。商標申請作為一種期待權，申請人最終期待的完整權利是注冊商標專用權。只有商標獲得注冊，商標注冊人的最終權益才能得以實現(xiàn)。因此，商標申請日具有重要的法律意義?；谏虡松暾埍旧淼男再|、作用和保護在先權利原則，一方面，商標申請日在專利申請日之前，客觀上存在外觀設計專利申請人模仿、復制在先申請商標的可能，繼而可能導致外觀設計的新穎性喪失；另一方面，在查處商標侵權行為時該商標已核準注冊并有效的，商標執(zhí)法部門可以依據(jù)商標法徑行處理相關案件。2009年11月9日，原工商總局作出的《關于如何處理商標專用權與外觀設計專利權沖突問題的批復》（工商標函字〔2009〕291號）指出：“商標專用權和外觀設計專利權是重要的知識產(chǎn)權，分別受《商標法》和《專利法》的保護。這些權利的取得與行使，應當遵循誠實信用原則，不得以不正當手段侵害他人的在先權利。外觀設計專利對他人在先商標專用權構成侵害的，工商行政管理機關可以依照《商標法》及其實施條例的有關規(guī)定，及時作出處理。”《標準》在該批復意見的基礎上，進一步明確以申請日作為在先權利的判斷基準。對于作品著作權與商標權沖突，因涉及著作權客體是否構成作品、當事人是否為著作權人或者其他有權主張著作權的利害關系人、相關當事人是否接觸過作品或具有接觸的可能性、商標與作品是否相同或實質性相似等因素的判斷，故商標權與著作權沖突案件的處理較為復雜。因此，本條第二款僅對商標申請時間早于作品完成日期的情形作出規(guī)定，若涉及其他情形，要結合具體案情處理。

案例33

外觀設計侵犯“藍帶”注冊商標專用權案

美國柏斯特啤酒有限責任公司于1990年7月14日在第32類啤酒商品上申請注冊第559294號“”商標，于1991年7月20日核準注冊。涉案當事人購進山東某生物工程有限公司生產(chǎn)的“藍帶”特制、“藍帶”精品特制聽裝啤酒200箱進行銷售，并辯稱其所銷售的啤酒商品的包裝裝潢已獲得外觀設計專利，不構成商標侵權。

評 析

該案爭議的焦點是涉案“藍帶”啤酒商品的包裝裝潢已獲得外觀設計專利，是否能對抗“藍帶”注冊商標專用權。

外觀設計專利保護的客體是產(chǎn)品外觀的新設計。如果“藍帶”注冊商標的申請日早于外觀設計專利的申請日，可能導致外觀設計新穎性的喪失，商標權利人可以向國家知識產(chǎn)權局申請宣告專利無效；如果該外觀設計專利權的實施構成商標法意義上的商標的使用，導致相關公眾對商品來源產(chǎn)生混淆，侵犯注冊商標專用權的，商標執(zhí)法部門在專利宣告無效之前可以根據(jù)商標法的規(guī)定查處商標侵權行為。

該案中，注冊商標的申請日為1990年7月14日，早于當事人外觀設計專利的申請日。同時，單獨的“藍帶”文字不在外觀設計專利權保護的范圍內，當事人在其銷售的啤酒產(chǎn)品包裝裝潢上突出使用“藍帶”字樣，與“藍帶”注冊商標構成近似，易使相關公眾對商品來源產(chǎn)生混淆，侵犯了“藍帶”注冊商標專用權。

案例34

作品侵犯“劉老根”注冊商標專用權案

2002年5月8日，劉洪英在第30類調味醬油、食鹽等商品上申請注冊第3168447號“”商標，于2003年6月21日核準注冊。商標執(zhí)法部門發(fā)現(xiàn)市場上涉案當事人銷售帶有“劉老根”字樣的豆醬。經(jīng)查，當事人已將含有“劉老根”字樣的商品外包裝進行了著作權登記。作品創(chuàng)作完成時間為2003年2月，登記時間為2004年9月。

評 析

該案爭議的焦點是“劉老根”豆醬商品外包裝已進行著作權登記，是否能對抗“劉老根”注冊商標專用權。

著作權保護的客體為思想的獨創(chuàng)性表達。著作權和注冊商標專用權均是依照相應法律獲得的權利，受到法律的同等保護。權利人行使權利應符合商業(yè)慣例，遵守誠實信用原則，在不損害他人和社會公共利益的前提下，在權利保護范圍內合理、善意行使權利。著作權人在行使其權利時，如惡意損害商標注冊人權益、導致相關公眾對商品或者服務的真實來源產(chǎn)生混淆，應對著作權行使的范圍和方式作出限制或禁止，以防止權利濫用。

該案中，當事人著作權作品完成時間晚于商標注冊申請日。其與商標注冊人在同一省份，均從事調味品的生產(chǎn)銷售，屬于同業(yè)競爭者，理應合理避讓在先商標權。綜觀當事人的使用意圖與使用方式，難謂善意、正當行使其著作權。其將“劉老根”文字突出使用，已產(chǎn)生識別商品來源的作用，構成商標的使用。豆醬商品與食鹽、醬油商品為類似商品，當事人在豆醬商品包裝上突出使用“劉老根”字樣，與“劉老根”注冊商標相同，易使相關公眾對商品來源產(chǎn)生混淆，該行為屬于商標侵權行為。

第三十三條

商標法第五十九條第三款規(guī)定的“有一定影響的商標”是指在國內在先使用并為一定范圍內相關公眾所知曉的未注冊商標。

有一定影響的商標的認定，應當考慮該商標的持續(xù)使用時間、銷售量、經(jīng)營額、廣告宣傳等因素進行綜合判斷。

使用人有下列情形的，不視為在原使用范圍內繼續(xù)使用：

（一）增加該商標使用的具體商品或者服務；

（二）改變該商標的圖形、文字、色彩、結構、書寫方式等內容，但以與他人注冊商標相區(qū)別為目的而進行的改變除外；

（三）超出原使用范圍的其他情形。

本條對在先使用的未注冊商標繼續(xù)使用的條件作出細化規(guī)定。其目的在于平衡商標注冊人和商標在先使用人之間的利益，在不損害商標權注冊取得制度的基礎上，維護在市場上已經(jīng)具有一定影響的未注冊商標的在先使用人的權益。

第一款規(guī)定了“有一定影響的商標”的定義，明確了兩個要件：一是在國內在先使用，將使用的地域范圍限定為國內；二是為一定范圍相關公眾所知曉。一定范圍主要包括一定地域范圍和一定行業(yè)范圍兩種情況。相關公眾包括與使用商標所標示的某類商品或者服務有關的消費者、生產(chǎn)前述商品或者提供服務的其他經(jīng)營者以及經(jīng)銷渠道中所涉及的銷售者和相關人員等。在確定相關公眾時，應當考慮商品或者服務的性質、種類、價格等因素對其注意程度的影響。不同商品或者服務涉及不同的相關公眾。一般情況下，對于在普通大眾消費品（如服裝、食品）上的商標，主要考慮普通消費者；而對于比較專業(yè)的商品（如大型機械），主要考慮相關領域的專業(yè)人士。

第二款細化了認定“有一定影響的商標”應考量的因素，主要包括使用時間、銷售量、經(jīng)營額、廣告宣傳等。

第三款對“有一定影響的商標”的使用限制作出明確規(guī)定，明確使用人不得增加該商標使用的具體商品或者服務，不得改變該商標的圖形、文字、色彩、結構、書寫方式等內容。使用人若違反該款規(guī)定，超出原使用范圍使用商標，應當認定為商標侵權行為?！秶抑R產(chǎn)權局關于〈商標法〉第五十九條第三款法律適用問題的批復》（國知發(fā)保字〔2021〕7號）明確指出，適用商標法第五十九條第三款規(guī)定，在先使用人須同時滿足以下五個要件：一是在商標注冊人申請商標注冊前已經(jīng)使用；二是先于商標注冊人使用；三是在商標注冊人申請商標注冊前的使用達到“有一定影響”的程度；四是不得超出原經(jīng)營商品或服務、原經(jīng)營區(qū)域等原使用范圍；五是商標注冊人要求其附加適當區(qū)別標識的，在先使用人應當附加區(qū)別標識。

需要強調的是，對“有一定影響的商標”的認定標準不宜要求過高。如果在先使用人能舉證證明在先商標有一定的持續(xù)使用時間、使用區(qū)域、銷售量或廣告宣傳等，在相關公眾間建立起商譽，通常應認定其有一定影響。在先使用人僅可在相同商品或者服務上使用與原使用的標志相同的標志，不可延及類似的商品或者服務或近似的標志上。在先使用抗辯權僅適用于在先使用人。在先使用人之外的其他人，無論是否取得在先使用人的同意，均無權依據(jù)商標法第五十九條第三款提出不侵權抗辯。

案例35

原四川省綿陽市工商局查處侵犯“合川桃片”注冊商標專用權案

2009年9月21日，重慶市合川區(qū)桃片管理協(xié)會在第30類桃片商品上申請注冊第7711726號“合川桃片”集體商標，于2010年3月28日核準注冊。該商標是以集體商標注冊的地理標志。2013年，重慶市合川區(qū)桃片管理協(xié)會向原四川省綿陽市工商局投訴，稱綿陽市飛利達食品有限公司（以下簡稱“飛利達公司”）在其生產(chǎn)、銷售的桃片包裝上擅自使用“合川桃片”字樣，侵犯“合川桃片”注冊商標專用權。經(jīng)查，當事人飛利達公司成立于2006年8月30日，是一家從事食品生產(chǎn)加工和銷售的企業(yè)，主要生產(chǎn)銷售糖果、糕點、魚類等食品。當事人辯稱，其從2007年起在自己生產(chǎn)銷售的桃片產(chǎn)品包裝上的顯著位置標注“合川桃片”字樣，2008年汶川特大地震后停產(chǎn)，2011年恢復生產(chǎn)；其基于在先使用，有權在原范圍內繼續(xù)使用。經(jīng)查，當事人共計生產(chǎn)銷售標注“合川桃片”字樣的桃片系列產(chǎn)品11582件，經(jīng)營額總計584246元。原四川省綿陽市工商局認定當事人在先使用抗辯不成立，依法予以查處。

評 析

該案的焦點是當事人是否享有在先使用抗辯權。

首先，當事人并非在商標注冊申請前實際使用涉案商標。當事人雖成立于2006年，但其不能充分證明自己在商標注冊人申請注冊“合川桃片”商標前，即2009年9月21日前，已經(jīng)將“合川桃片”標志作為商標使用在桃片商品上。

其次，當事人使用商標并非出于善意。重慶合川地區(qū)桃片具有獨特的制作方法和口感風味，其產(chǎn)品質量、聲譽與其生產(chǎn)區(qū)的人文因素和自然緊密相關，整個合川地區(qū)每年桃片產(chǎn)量可達數(shù)千噸，作為地方特產(chǎn)營銷全國，屢獲殊榮，在消費者中具有較大的市場影響力。而當事人的產(chǎn)品并非在合川地區(qū)生產(chǎn)，不具有合川桃片的內在質量和人文特征，將“合川桃片”作為商標標注在自己生產(chǎn)的桃片的外包裝顯著位置，并使用“重慶特產(chǎn)百年風味”等字樣，是為了使消費者對商品的產(chǎn)地和來源產(chǎn)生混淆，屬于非善意使用行為。

最后，以集體商標注冊的地理標志或者以證明商標注冊的地理標志，只能由某地區(qū)的自然因素或者人文因素形成，作為集體商標或者證明商標注冊是對其在商標保護上的確認。商品不符合地理標志條件的，根據(jù)商標法第十六條第一款中“商標中有商品的地理標志，而該商品并非來源于該標志所標示的地區(qū)，誤導公眾的，不予注冊并禁止使用”的規(guī)定，即便在集體商標或者證明商標申請注冊前已經(jīng)使用，亦不得繼續(xù)使用該以集體商標或者證明商標注冊的地理標志。

第三十四條

商標法第六十條第二款規(guī)定的“五年內實施兩次以上商標侵權行為”指同一當事人被商標執(zhí)法相關部門、人民法院認定侵犯他人注冊商標專用權的行政處罰或者判決生效之日起，五年內又實施商標侵權行為的。

本條對侵權行為主體處罰標準中的從重處罰作出細化規(guī)定，明確五年內再犯的行為認定不僅包括商標執(zhí)法相關部門追究行政責任的案件，也包括法院判決的民事訴訟案件和判處刑事責任的刑事案件。五年的起算時間應當是行政處罰決定或判決生效之日。一般來說，行政處罰決定的生效時間為行政處罰決定書送達之日，但后續(xù)生效的行政訴訟判決撤銷、無效、變更行政處罰決定的除外。民事判決的生效時間分為兩種情況：除有特殊規(guī)定的外，若當事人未上訴的，上訴期滿民事判決即行生效（判決書送達之日起第十六日）；若當事人上訴的，二審終審后裁判文書送達之日生效。刑事判決與民事判決生效時間類似：若當事人未上訴的，上訴期滿刑事判決即行生效（送達之日起第十一日）；若當事人上訴的，二審終審后裁判文書送達之日生效。

案例36

江蘇省淮安市清江浦區(qū)市場監(jiān)管局查處侵犯“五糧液”等注冊商標專用權案

2017年3月，江蘇省淮安市清江浦區(qū)市場監(jiān)管局接到淮安市公安局淮陰分局移送案件通知書，反映其查扣了一批當事人周某銷售的使用“五糧液”“今世緣”“海之藍”等商標的白酒，經(jīng)廠家辨認系商標侵權商品。經(jīng)查，2016年8月，當事人在其經(jīng)營的清河區(qū)尊泰酒業(yè)經(jīng)營部內結識了上門推銷的中年男子許某，得知其手中有大量以次充好的灌裝酒。當事人試賣一箱假酒后嘗到甜頭，隨即聯(lián)系許某購進侵權白酒并通過門店銷售。當事人銷售的涉案侵權商品包括使用“五糧液”“今世緣”“海之藍”等商標的白酒，共計678瓶。依據(jù)物價部門出具的價格認定結論書和當事人陳述，累計違法經(jīng)營額8.79萬元。另經(jīng)查，2017年3月20日，當事人因銷售侵權假冒白酒受到市場監(jiān)管部門的行政處罰。

淮安市清江浦區(qū)市場監(jiān)管局認定，當事人的行為構成商標法第五十七條第三項所規(guī)定的侵權行為；當事人知假賣假、重復侵權的行為，符合商標法第六十條第二款規(guī)定的從重處罰情形。該局據(jù)此對當事人作出責令立即停止侵權行為，沒收侵權商品，罰款35.17萬元的行政處罰。該案經(jīng)復議機關審查及人民法院行政裁定，均認定當事人在一年內兩次銷售假酒應予從重處罰。此外，涉案商品的生產(chǎn)源頭許某被依法追究刑事責任。

案例37

福建省莆田市市場監(jiān)管局查處侵犯“CONVERSE”等注冊商標專用權案

2019年5月16日，福建省莆田市市場監(jiān)管局執(zhí)法人員依法對福建德邦物流有限公司拱辰分公司進行檢查，發(fā)現(xiàn)當事人攬收標有耐克圖形注冊商標的運動鞋34雙、標有“CONVERSE”注冊商標的運動鞋16雙、標有“PUMA及圖”注冊商標的拖鞋20雙、標有“PUMA及圖”注冊商標的涼鞋12雙及標有“adidas”注冊商標的運動鞋85雙，提供快遞及物流服務。根據(jù)現(xiàn)場查獲的營業(yè)單據(jù)，當事人因侵權所產(chǎn)生的營業(yè)收入為302元。辦案機關認為，當事人明知承運物品為侵犯注冊商標專用權的商品仍攬收并提供快遞及物流服務，構成商標法第五十七條第六項所指“故意為侵犯他人商標專用權行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權行為”的違法行為。因當事人曾因相同違法行為在2018年受到行政處罰，在法定罰款幅度內應予以從重處罰，依據(jù)商標法第六十條第二款的規(guī)定，莆田市市場監(jiān)管局作出行政處罰，責令當事人立即停止商標侵權行為，沒收侵權商品，罰款16萬元。

評 析

隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的發(fā)展，商標侵權行為在快遞、物流等運輸環(huán)節(jié)多發(fā)、易發(fā)。該案中，涉案物流公司故意為商標侵權行為提供運輸便利條件，屬于幫助他人實施侵犯商標專用權的違法行為，且當事人曾因相同行為受過行政處罰，應予以從重處罰。

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