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第三十二條

在查處商標侵權(quán)案件時，應(yīng)當保護合法在先權(quán)利。

以外觀設(shè)計專利權(quán)、作品著作權(quán)抗辯他人注冊商標專用權(quán)的，若注冊商標的申請日先于外觀設(shè)計專利申請日或者有證據(jù)證明的該著作權(quán)作品創(chuàng)作完成日，商標執(zhí)法相關(guān)部門可以對商標侵權(quán)案件進行查處。

本條規(guī)定了商標權(quán)與外觀設(shè)計專利權(quán)、作品著作權(quán)沖突時的處理原則以及保護日期的比較基準。

外觀設(shè)計是指對產(chǎn)品的整體或者局部的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計。外觀設(shè)計的圖案、色彩或者二者的結(jié)合易與構(gòu)成商標的要素存在交叉，當權(quán)利分屬不同權(quán)利人時會產(chǎn)生沖突。

著作權(quán)法中所稱的作品是指文學、藝術(shù)和科學領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果。著作權(quán)自作品完成之日起產(chǎn)生，自愿登記。由于構(gòu)成商標要素的文字、圖形或者二者的結(jié)合本身可以構(gòu)成美術(shù)作品，即可以成為著作權(quán)保護的客體，當商標權(quán)利人與著作權(quán)人不是同一人時，也可能產(chǎn)生商標權(quán)與著作權(quán)的權(quán)利沖突。

本條第一款明確了保護合法在先權(quán)利的原則，即商標執(zhí)法部門在辦理商標侵權(quán)案件時，若當事人提出在先權(quán)利抗辯的，執(zhí)法人員應(yīng)當對在先權(quán)利的具體內(nèi)容進行調(diào)查、核實，對當事人的行為屬于合法行使在先權(quán)利還是侵犯注冊商標專用權(quán)行為作出判斷。

第二款明確了以商標申請日為比較基準。商標申請作為一種期待權(quán)，申請人最終期待的完整權(quán)利是注冊商標專用權(quán)。只有商標獲得注冊，商標注冊人的最終權(quán)益才能得以實現(xiàn)。因此，商標申請日具有重要的法律意義。基于商標申請本身的性質(zhì)、作用和保護在先權(quán)利原則，一方面，商標申請日在專利申請日之前，客觀上存在外觀設(shè)計專利申請人模仿、復制在先申請商標的可能，繼而可能導致外觀設(shè)計的新穎性喪失；另一方面，在查處商標侵權(quán)行為時該商標已核準注冊并有效的，商標執(zhí)法部門可以依據(jù)商標法徑行處理相關(guān)案件。2009年11月9日，原工商總局作出的《關(guān)于如何處理商標專用權(quán)與外觀設(shè)計專利權(quán)沖突問題的批復》（工商標函字〔2009〕291號）指出：“商標專用權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)是重要的知識產(chǎn)權(quán)，分別受《商標法》和《專利法》的保護。這些權(quán)利的取得與行使，應(yīng)當遵循誠實信用原則，不得以不正當手段侵害他人的在先權(quán)利。外觀設(shè)計專利對他人在先商標專用權(quán)構(gòu)成侵害的，工商行政管理機關(guān)可以依照《商標法》及其實施條例的有關(guān)規(guī)定，及時作出處理。”《標準》在該批復意見的基礎(chǔ)上，進一步明確以申請日作為在先權(quán)利的判斷基準。對于作品著作權(quán)與商標權(quán)沖突，因涉及著作權(quán)客體是否構(gòu)成作品、當事人是否為著作權(quán)人或者其他有權(quán)主張著作權(quán)的利害關(guān)系人、相關(guān)當事人是否接觸過作品或具有接觸的可能性、商標與作品是否相同或?qū)嵸|(zhì)性相似等因素的判斷，故商標權(quán)與著作權(quán)沖突案件的處理較為復雜。因此，本條第二款僅對商標申請時間早于作品完成日期的情形作出規(guī)定，若涉及其他情形，要結(jié)合具體案情處理。

案例33

外觀設(shè)計侵犯“藍帶”注冊商標專用權(quán)案

美國柏斯特啤酒有限責任公司于1990年7月14日在第32類啤酒商品上申請注冊第559294號“”商標，于1991年7月20日核準注冊。涉案當事人購進山東某生物工程有限公司生產(chǎn)的“藍帶”特制、“藍帶”精品特制聽裝啤酒200箱進行銷售，并辯稱其所銷售的啤酒商品的包裝裝潢已獲得外觀設(shè)計專利，不構(gòu)成商標侵權(quán)。

評 析

該案爭議的焦點是涉案“藍帶”啤酒商品的包裝裝潢已獲得外觀設(shè)計專利，是否能對抗“藍帶”注冊商標專用權(quán)。

外觀設(shè)計專利保護的客體是產(chǎn)品外觀的新設(shè)計。如果“藍帶”注冊商標的申請日早于外觀設(shè)計專利的申請日，可能導致外觀設(shè)計新穎性的喪失，商標權(quán)利人可以向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請宣告專利無效；如果該外觀設(shè)計專利權(quán)的實施構(gòu)成商標法意義上的商標的使用，導致相關(guān)公眾對商品來源產(chǎn)生混淆，侵犯注冊商標專用權(quán)的，商標執(zhí)法部門在專利宣告無效之前可以根據(jù)商標法的規(guī)定查處商標侵權(quán)行為。

該案中，注冊商標的申請日為1990年7月14日，早于當事人外觀設(shè)計專利的申請日。同時，單獨的“藍帶”文字不在外觀設(shè)計專利權(quán)保護的范圍內(nèi)，當事人在其銷售的啤酒產(chǎn)品包裝裝潢上突出使用“藍帶”字樣，與“藍帶”注冊商標構(gòu)成近似，易使相關(guān)公眾對商品來源產(chǎn)生混淆，侵犯了“藍帶”注冊商標專用權(quán)。

案例34

作品侵犯“劉老根”注冊商標專用權(quán)案

2002年5月8日，劉洪英在第30類調(diào)味醬油、食鹽等商品上申請注冊第3168447號“”商標，于2003年6月21日核準注冊。商標執(zhí)法部門發(fā)現(xiàn)市場上涉案當事人銷售帶有“劉老根”字樣的豆醬。經(jīng)查，當事人已將含有“劉老根”字樣的商品外包裝進行了著作權(quán)登記。作品創(chuàng)作完成時間為2003年2月，登記時間為2004年9月。

評 析

該案爭議的焦點是“劉老根”豆醬商品外包裝已進行著作權(quán)登記，是否能對抗“劉老根”注冊商標專用權(quán)。

著作權(quán)保護的客體為思想的獨創(chuàng)性表達。著作權(quán)和注冊商標專用權(quán)均是依照相應(yīng)法律獲得的權(quán)利，受到法律的同等保護。權(quán)利人行使權(quán)利應(yīng)符合商業(yè)慣例，遵守誠實信用原則，在不損害他人和社會公共利益的前提下，在權(quán)利保護范圍內(nèi)合理、善意行使權(quán)利。著作權(quán)人在行使其權(quán)利時，如惡意損害商標注冊人權(quán)益、導致相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的真實來源產(chǎn)生混淆，應(yīng)對著作權(quán)行使的范圍和方式作出限制或禁止，以防止權(quán)利濫用。

該案中，當事人著作權(quán)作品完成時間晚于商標注冊申請日。其與商標注冊人在同一省份，均從事調(diào)味品的生產(chǎn)銷售，屬于同業(yè)競爭者，理應(yīng)合理避讓在先商標權(quán)。綜觀當事人的使用意圖與使用方式，難謂善意、正當行使其著作權(quán)。其將“劉老根”文字突出使用，已產(chǎn)生識別商品來源的作用，構(gòu)成商標的使用。豆醬商品與食鹽、醬油商品為類似商品，當事人在豆醬商品包裝上突出使用“劉老根”字樣，與“劉老根”注冊商標相同，易使相關(guān)公眾對商品來源產(chǎn)生混淆，該行為屬于商標侵權(quán)行為。

第三十三條

商標法第五十九條第三款規(guī)定的“有一定影響的商標”是指在國內(nèi)在先使用并為一定范圍內(nèi)相關(guān)公眾所知曉的未注冊商標。

有一定影響的商標的認定，應(yīng)當考慮該商標的持續(xù)使用時間、銷售量、經(jīng)營額、廣告宣傳等因素進行綜合判斷。

使用人有下列情形的，不視為在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用：

（一）增加該商標使用的具體商品或者服務(wù)；

（二）改變該商標的圖形、文字、色彩、結(jié)構(gòu)、書寫方式等內(nèi)容，但以與他人注冊商標相區(qū)別為目的而進行的改變除外；

（三）超出原使用范圍的其他情形。

本條對在先使用的未注冊商標繼續(xù)使用的條件作出細化規(guī)定。其目的在于平衡商標注冊人和商標在先使用人之間的利益，在不損害商標權(quán)注冊取得制度的基礎(chǔ)上，維護在市場上已經(jīng)具有一定影響的未注冊商標的在先使用人的權(quán)益。

第一款規(guī)定了“有一定影響的商標”的定義，明確了兩個要件：一是在國內(nèi)在先使用，將使用的地域范圍限定為國內(nèi)；二是為一定范圍相關(guān)公眾所知曉。一定范圍主要包括一定地域范圍和一定行業(yè)范圍兩種情況。相關(guān)公眾包括與使用商標所標示的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費者、生產(chǎn)前述商品或者提供服務(wù)的其他經(jīng)營者以及經(jīng)銷渠道中所涉及的銷售者和相關(guān)人員等。在確定相關(guān)公眾時，應(yīng)當考慮商品或者服務(wù)的性質(zhì)、種類、價格等因素對其注意程度的影響。不同商品或者服務(wù)涉及不同的相關(guān)公眾。一般情況下，對于在普通大眾消費品（如服裝、食品）上的商標，主要考慮普通消費者；而對于比較專業(yè)的商品（如大型機械），主要考慮相關(guān)領(lǐng)域的專業(yè)人士。

第二款細化了認定“有一定影響的商標”應(yīng)考量的因素，主要包括使用時間、銷售量、經(jīng)營額、廣告宣傳等。

第三款對“有一定影響的商標”的使用限制作出明確規(guī)定，明確使用人不得增加該商標使用的具體商品或者服務(wù)，不得改變該商標的圖形、文字、色彩、結(jié)構(gòu)、書寫方式等內(nèi)容。使用人若違反該款規(guī)定，超出原使用范圍使用商標，應(yīng)當認定為商標侵權(quán)行為?！秶抑R產(chǎn)權(quán)局關(guān)于〈商標法〉第五十九條第三款法律適用問題的批復》（國知發(fā)保字〔2021〕7號）明確指出，適用商標法第五十九條第三款規(guī)定，在先使用人須同時滿足以下五個要件：一是在商標注冊人申請商標注冊前已經(jīng)使用；二是先于商標注冊人使用；三是在商標注冊人申請商標注冊前的使用達到“有一定影響”的程度；四是不得超出原經(jīng)營商品或服務(wù)、原經(jīng)營區(qū)域等原使用范圍；五是商標注冊人要求其附加適當區(qū)別標識的，在先使用人應(yīng)當附加區(qū)別標識。

需要強調(diào)的是，對“有一定影響的商標”的認定標準不宜要求過高。如果在先使用人能舉證證明在先商標有一定的持續(xù)使用時間、使用區(qū)域、銷售量或廣告宣傳等，在相關(guān)公眾間建立起商譽，通常應(yīng)認定其有一定影響。在先使用人僅可在相同商品或者服務(wù)上使用與原使用的標志相同的標志，不可延及類似的商品或者服務(wù)或近似的標志上。在先使用抗辯權(quán)僅適用于在先使用人。在先使用人之外的其他人，無論是否取得在先使用人的同意，均無權(quán)依據(jù)商標法第五十九條第三款提出不侵權(quán)抗辯。

案例35

原四川省綿陽市工商局查處侵犯“合川桃片”注冊商標專用權(quán)案

2009年9月21日，重慶市合川區(qū)桃片管理協(xié)會在第30類桃片商品上申請注冊第7711726號“合川桃片”集體商標，于2010年3月28日核準注冊。該商標是以集體商標注冊的地理標志。2013年，重慶市合川區(qū)桃片管理協(xié)會向原四川省綿陽市工商局投訴，稱綿陽市飛利達食品有限公司（以下簡稱“飛利達公司”）在其生產(chǎn)、銷售的桃片包裝上擅自使用“合川桃片”字樣，侵犯“合川桃片”注冊商標專用權(quán)。經(jīng)查，當事人飛利達公司成立于2006年8月30日，是一家從事食品生產(chǎn)加工和銷售的企業(yè)，主要生產(chǎn)銷售糖果、糕點、魚類等食品。當事人辯稱，其從2007年起在自己生產(chǎn)銷售的桃片產(chǎn)品包裝上的顯著位置標注“合川桃片”字樣，2008年汶川特大地震后停產(chǎn)，2011年恢復生產(chǎn)；其基于在先使用，有權(quán)在原范圍內(nèi)繼續(xù)使用。經(jīng)查，當事人共計生產(chǎn)銷售標注“合川桃片”字樣的桃片系列產(chǎn)品11582件，經(jīng)營額總計584246元。原四川省綿陽市工商局認定當事人在先使用抗辯不成立，依法予以查處。

評 析

該案的焦點是當事人是否享有在先使用抗辯權(quán)。

首先，當事人并非在商標注冊申請前實際使用涉案商標。當事人雖成立于2006年，但其不能充分證明自己在商標注冊人申請注冊“合川桃片”商標前，即2009年9月21日前，已經(jīng)將“合川桃片”標志作為商標使用在桃片商品上。

其次，當事人使用商標并非出于善意。重慶合川地區(qū)桃片具有獨特的制作方法和口感風味，其產(chǎn)品質(zhì)量、聲譽與其生產(chǎn)區(qū)的人文因素和自然緊密相關(guān)，整個合川地區(qū)每年桃片產(chǎn)量可達數(shù)千噸，作為地方特產(chǎn)營銷全國，屢獲殊榮，在消費者中具有較大的市場影響力。而當事人的產(chǎn)品并非在合川地區(qū)生產(chǎn)，不具有合川桃片的內(nèi)在質(zhì)量和人文特征，將“合川桃片”作為商標標注在自己生產(chǎn)的桃片的外包裝顯著位置，并使用“重慶特產(chǎn)百年風味”等字樣，是為了使消費者對商品的產(chǎn)地和來源產(chǎn)生混淆，屬于非善意使用行為。

最后，以集體商標注冊的地理標志或者以證明商標注冊的地理標志，只能由某地區(qū)的自然因素或者人文因素形成，作為集體商標或者證明商標注冊是對其在商標保護上的確認。商品不符合地理標志條件的，根據(jù)商標法第十六條第一款中“商標中有商品的地理標志，而該商品并非來源于該標志所標示的地區(qū)，誤導公眾的，不予注冊并禁止使用”的規(guī)定，即便在集體商標或者證明商標申請注冊前已經(jīng)使用，亦不得繼續(xù)使用該以集體商標或者證明商標注冊的地理標志。

第三十四條

商標法第六十條第二款規(guī)定的“五年內(nèi)實施兩次以上商標侵權(quán)行為”指同一當事人被商標執(zhí)法相關(guān)部門、人民法院認定侵犯他人注冊商標專用權(quán)的行政處罰或者判決生效之日起，五年內(nèi)又實施商標侵權(quán)行為的。

本條對侵權(quán)行為主體處罰標準中的從重處罰作出細化規(guī)定，明確五年內(nèi)再犯的行為認定不僅包括商標執(zhí)法相關(guān)部門追究行政責任的案件，也包括法院判決的民事訴訟案件和判處刑事責任的刑事案件。五年的起算時間應(yīng)當是行政處罰決定或判決生效之日。一般來說，行政處罰決定的生效時間為行政處罰決定書送達之日，但后續(xù)生效的行政訴訟判決撤銷、無效、變更行政處罰決定的除外。民事判決的生效時間分為兩種情況：除有特殊規(guī)定的外，若當事人未上訴的，上訴期滿民事判決即行生效（判決書送達之日起第十六日）；若當事人上訴的，二審終審后裁判文書送達之日生效。刑事判決與民事判決生效時間類似：若當事人未上訴的，上訴期滿刑事判決即行生效（送達之日起第十一日）；若當事人上訴的，二審終審后裁判文書送達之日生效。

案例36

江蘇省淮安市清江浦區(qū)市場監(jiān)管局查處侵犯“五糧液”等注冊商標專用權(quán)案

2017年3月，江蘇省淮安市清江浦區(qū)市場監(jiān)管局接到淮安市公安局淮陰分局移送案件通知書，反映其查扣了一批當事人周某銷售的使用“五糧液”“今世緣”“海之藍”等商標的白酒，經(jīng)廠家辨認系商標侵權(quán)商品。經(jīng)查，2016年8月，當事人在其經(jīng)營的清河區(qū)尊泰酒業(yè)經(jīng)營部內(nèi)結(jié)識了上門推銷的中年男子許某，得知其手中有大量以次充好的灌裝酒。當事人試賣一箱假酒后嘗到甜頭，隨即聯(lián)系許某購進侵權(quán)白酒并通過門店銷售。當事人銷售的涉案侵權(quán)商品包括使用“五糧液”“今世緣”“海之藍”等商標的白酒，共計678瓶。依據(jù)物價部門出具的價格認定結(jié)論書和當事人陳述，累計違法經(jīng)營額8.79萬元。另經(jīng)查，2017年3月20日，當事人因銷售侵權(quán)假冒白酒受到市場監(jiān)管部門的行政處罰。

淮安市清江浦區(qū)市場監(jiān)管局認定，當事人的行為構(gòu)成商標法第五十七條第三項所規(guī)定的侵權(quán)行為；當事人知假賣假、重復侵權(quán)的行為，符合商標法第六十條第二款規(guī)定的從重處罰情形。該局據(jù)此對當事人作出責令立即停止侵權(quán)行為，沒收侵權(quán)商品，罰款35.17萬元的行政處罰。該案經(jīng)復議機關(guān)審查及人民法院行政裁定，均認定當事人在一年內(nèi)兩次銷售假酒應(yīng)予從重處罰。此外，涉案商品的生產(chǎn)源頭許某被依法追究刑事責任。

案例37

福建省莆田市市場監(jiān)管局查處侵犯“CONVERSE”等注冊商標專用權(quán)案

2019年5月16日，福建省莆田市市場監(jiān)管局執(zhí)法人員依法對福建德邦物流有限公司拱辰分公司進行檢查，發(fā)現(xiàn)當事人攬收標有耐克圖形注冊商標的運動鞋34雙、標有“CONVERSE”注冊商標的運動鞋16雙、標有“PUMA及圖”注冊商標的拖鞋20雙、標有“PUMA及圖”注冊商標的涼鞋12雙及標有“adidas”注冊商標的運動鞋85雙，提供快遞及物流服務(wù)。根據(jù)現(xiàn)場查獲的營業(yè)單據(jù)，當事人因侵權(quán)所產(chǎn)生的營業(yè)收入為302元。辦案機關(guān)認為，當事人明知承運物品為侵犯注冊商標專用權(quán)的商品仍攬收并提供快遞及物流服務(wù)，構(gòu)成商標法第五十七條第六項所指“故意為侵犯他人商標專用權(quán)行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權(quán)行為”的違法行為。因當事人曾因相同違法行為在2018年受到行政處罰，在法定罰款幅度內(nèi)應(yīng)予以從重處罰，依據(jù)商標法第六十條第二款的規(guī)定，莆田市市場監(jiān)管局作出行政處罰，責令當事人立即停止商標侵權(quán)行為，沒收侵權(quán)商品，罰款16萬元。

評 析

隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的發(fā)展，商標侵權(quán)行為在快遞、物流等運輸環(huán)節(jié)多發(fā)、易發(fā)。該案中，涉案物流公司故意為商標侵權(quán)行為提供運輸便利條件，屬于幫助他人實施侵犯商標專用權(quán)的違法行為，且當事人曾因相同行為受過行政處罰，應(yīng)予以從重處罰。

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