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據(jù)報道，騰訊公司曾欲為其推出的手機游戲“全民飛機大戰(zhàn)”，在計算機網(wǎng)絡(luò)上提供在線游戲等服務(wù)上申請注冊同名商標，先后被國家商標局及商評委以該商標缺乏顯著性為由決定予以駁回。騰訊公司不服上述決定，向北京知識產(chǎn)權(quán)法院提起行政訴訟。

日前，北京知識產(chǎn)權(quán)法院對該案作出一審判決，維持了商評委被訴決定。一 審法院經(jīng)審理認為，訴爭商標為純文字商標，由“全民飛機大戰(zhàn)”組成，指定使用在計算機網(wǎng)絡(luò)上提供在線游戲等服務(wù)上，直接表示了指定使用服務(wù)的內(nèi)容特點，容 易使相關(guān)公眾認為其是對服務(wù)內(nèi)容的描述，無法起到商標應(yīng)具有的區(qū)分商品或服務(wù)來源的識別作用，缺乏商標應(yīng)有的顯著性特征。另外，騰訊公司提交的證據(jù)尚不足 以證明訴爭商標經(jīng)使用已取得了顯著特征。

與之相對，今日頭條經(jīng)營方北京字節(jié)跳動科技有限公司申請注冊“頭條及圖”商標因缺乏顯著性被商評委裁定駁回，其后該公司訴至法院請求撤銷被訴決定。經(jīng)審理，北京知識產(chǎn)權(quán)法院認為字節(jié)跳動公司的申請商標在互聯(lián)網(wǎng)新聞資訊服務(wù)等商品上已經(jīng)進行了大量使用，相關(guān)公眾已經(jīng)可以將申請商標的標識作為商標識別。一審法院遂判決撤銷了商評委做出的“今日頭條及圖”等4個商標駁回復(fù)審的決定，責(zé)令其重新作出決定。

那么，從上面兩個例子中，我們能得出什么結(jié)論呢？換言之，究竟什么樣的商標缺乏顯著性呢？在我國，根據(jù)商標法第十一條的規(guī)定，缺乏顯著性的商標可以分為三類：僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；其他缺乏顯著特征的。以下展開分析。

1、僅有本商品的通用名稱、圖形、型號

此 類就是所謂的商品“通用名稱”，即某類產(chǎn)品或者服務(wù)的名稱，包括行業(yè)標準內(nèi)的規(guī)范名稱和商業(yè)實踐中約定俗稱的別稱、簡稱、俗稱、雅稱等，一般屬于同業(yè)競爭 者共有。由于通用名稱屬于“共用名稱”，因此通用名稱僅能標示商品或者服務(wù)的種類，而無法起到類似商標那樣指示商品或者服務(wù)來源地的功能。

例 如，“福爾馬林”是甲醛通用名稱（音譯）、“95號”是汽油通用名稱（型號），“蘭貴人”是一類茶葉的通用名稱（品種）。值得一提的是，近年來，熱門網(wǎng)絡(luò) 詞匯屢見不鮮，而且傳播速度快、范圍廣、影響大，例如“犀利哥”“白富美”“給力”等網(wǎng)絡(luò)熱詞的興起，即刻便成為了一些商家品牌打造的“新寵”，紛紛被作 為商標進行申請注冊。部分商家熱衷于將網(wǎng)絡(luò)熱詞申請注冊為商標，不僅是因為網(wǎng)絡(luò)熱詞作為品牌可以省去不少宣傳費用就可以達到知名的社會效果，而且部分網(wǎng)絡(luò) 熱詞與某些商家經(jīng)營商品及服務(wù)含義的契合也是網(wǎng)絡(luò)熱詞注冊為商標受到青睞的原因。然而，在“拍客”案中法院已經(jīng)指出，由于這些詞匯經(jīng)用網(wǎng)友在某類商品或服 務(wù)商的大量、普遍使用，極可能導(dǎo)致其顯著程度大大減弱。

2、僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的

此類被稱為描述性標識，就是指對商品或服務(wù)的質(zhì)量、原料、功能、用途、重量、數(shù)量等特點進行直接的描述。由于描述性標識與其所代表的商品或服務(wù)之間聯(lián)系過于緊密，在最初使用時無法起到識別商品或服務(wù)來源的作用，因此不宜注冊為商標。

例 如，在2014年和2015年的冬春之交，一款新的科技產(chǎn)品迅速紅遍各大網(wǎng)絡(luò)、電商平臺，成為家居用品中炙手可熱的新寵兒，它就是傳說中的“55度杯”。 據(jù)商家介紹，55度杯在食品級不銹鋼夾層中貯存了一種微米級傳熱材料，當水溫高于55℃時能夠快速把熱量傳導(dǎo)到杯壁并貯存起來，使水溫降到55℃左右，當 水溫低于55℃時，該材料會緩慢釋放熱量。而為了契合了國人的飲水習(xí)慣，將溫度精準定位成為55度正是該杯的一大功能亮點。筆者認為，無論從產(chǎn)品賣點還是 功能原理，“55度”都屬于對產(chǎn)品“功能”或“用途”的描述，在其上市之初，是難以讓消費者將其與商品來源聯(lián)系在一起的，因此缺乏“固有顯著性”（除非在 經(jīng)過經(jīng)營者大量、持久的宣傳、經(jīng)營后獲得“第二含義”才能滿足顯著性的要求）。

3、其他缺乏顯著特征的

此 類商標包括過于簡單的圖形、數(shù)字、字母，以及裝飾性圖案、口號或廣告語等等，其共同特征是無法讓消費者在心理上意識到是商標。由于商標的本質(zhì)在于防止消費 者產(chǎn)生混淆并標明商品來源，因此當一個商業(yè)標識甚至讓消費者都不能發(fā)現(xiàn)或者發(fā)現(xiàn)了卻不能意識到是商標時，自然不符合商標注冊的顯著性條件。例如，對于“美 麗不打烊”這樣的商標，構(gòu)成兩部分的“美麗”和“不打烊”都是常見用語，將“美麗不打烊”這一短語使用于服裝商品上，相關(guān)公眾容易將其作為廣告宣傳加以對 待，因此，“美麗不打烊”不具有商標區(qū)分商品來源的作用，在不具備“第二含義”的前提下，不具有顯著特征。

值得一提 的是，我國對于用諧音漢字注冊為商標的，只要字面上有顯著性，即使諧音后會產(chǎn)生暗示性的表明商品品質(zhì)的含義，也持較為寬容的態(tài)度。例如，“第衣”諧音“第 一”，如果使用在某類商品上時，會因諧音而在口口相傳的過程中對消費者產(chǎn)生某種暗示性宣傳作用。但是，筆者曾經(jīng)通過“中國商標網(wǎng)”的檢索（2015年11 月25日）看到，由“第衣”組成的商標很多（包括正在申請和通過注冊的），如“第衣名”、“第衣等”、“第衣位”等，而且一部分已經(jīng)通過了注冊。