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 　“湯瓶八診”這一回族特色療法曾給其傳承人楊華祥帶來諸多光輝回憶，但因為被收錄進非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄，卻給他帶來了不虞之痛

　　文 《法人》見習(xí)記者 彭飛

　　如果重新再做一次選擇，作為“湯瓶八診”第七代傳承人的楊華祥一定會放棄和北京商人王非的合作。這次合作對楊華祥來說，如同打開了潘多拉盒子，不僅沒有把“湯瓶八診”發(fā)揚光大，反而讓他丟掉原本已經(jīng)獲準注冊的“湯瓶八診”商標的專屬權(quán)。

　　“湯瓶八診”這一回族特色療法曾給其傳承人楊華祥帶來兩次至高榮譽。2006年，經(jīng)由楊華祥申請，“湯瓶八診”列入《寧夏回族自治區(qū)省級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作名錄》；2008年，“回族湯瓶八診療法”和“張氏回醫(yī)正骨療法”一同作為傳統(tǒng)醫(yī)藥項下的“回族醫(yī)藥”，被國務(wù)院列為《第二批國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作名錄》。

　　但正因為被收錄進非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄，也給楊華祥帶來了不虞之痛。

　　2016年5月17日，隨著北京市高級人民法院終審“維持‘湯瓶八診’商標被宣告無效”判決的做出，“湯瓶八診”再難作為注冊商標為楊華祥獨家使用。

　　因“非遺”名錄“湯瓶八診”被認定為通用名稱

　　據(jù)楊華祥介紹，“湯瓶八診”是楊氏家族承襲的一種具有回族特色的按摩（醫(yī)療）、保健、理療的療法。明末清初，楊華祥的祖輩楊明公在傳統(tǒng)中醫(yī)結(jié)基礎(chǔ)上，形成了最早的八種按摩的方法，命名為“湯瓶八診”。后經(jīng)楊氏族人不斷完善和挖掘，形成了如今系統(tǒng)全面的“湯瓶八診”療法。

　　為了弘揚文化，讓更多人了解回族的醫(yī)學(xué)，1987年，楊華祥打破家規(guī)，創(chuàng)辦了寧夏第一家回民醫(yī)院，首次將“湯瓶八診”部分療法運用臨床。北京奧運會期間，“湯瓶八診”甚至代表寧夏受邀入駐國家奧林匹克公園，參加“中國故事—祥云小層”文化展示活動；2010年再次代表寧夏參加上海世博會。

　　2004年，楊華祥以個人名義向國家工商管理總局申請注冊了“湯瓶八診”商標，2007年該商標被核定使用在第44類按摩（醫(yī)療）、保健、醫(yī)院等服務(wù)上。

　　“湯瓶八診”商標注冊的獲準讓楊華祥吃了定心丸，他開始加速向全國推廣該療法，但困擾也隨之而來。

　　2009年2月，為了向全國推廣“湯瓶八診”療法，楊華祥以“湯瓶八診”商標使用權(quán)投資入股方式，與北京商人王非合作成立北京湯瓶八診健康科技發(fā)展有限公司（下稱“北京湯瓶八診公司”）。

　　楊華祥稱，其花費50多萬培養(yǎng)了54名診療師赴北京奧體中心工作，其后王非違背雙方合作初衷，私自授權(quán)在北京、河南、東北、東營等開展“湯瓶八診”加盟業(yè)務(wù)。

　　2009年12月，山東省東營天澤湯瓶八診保健有限公司（下稱“東營湯瓶八診公司”）與北京湯瓶八診公司簽訂加盟合同，在東營市開設(shè)加盟店，約定由北京湯瓶八診公司提供“湯瓶八診”商標使用權(quán)及湯瓶八診療法技術(shù)。

　　2011年4月，楊華祥以商標侵權(quán)為由將東營湯瓶八診公司訴至法院。楊華祥訴稱，其系“湯瓶八診”注冊商標專用權(quán)人，北京湯瓶八診公司無權(quán)許可東營湯瓶八診公司使用涉案商標。

　　東營市中級人民法院一審支持了楊華祥的訴求，判決東營湯瓶八診公司停止在企業(yè)字號中使用“湯瓶八診”商標文字。

　　二審中，讓楊華祥始料未及的是，曾給他帶來榮譽的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)申請竟成了他敗訴的隱患。

　　不服判決的東營湯瓶八診公司在二審中提交了《第二批國家非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄》，以此證明“湯瓶八診療法”屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，是通用名稱。

　　山東省高級人民法院認為，“回族湯瓶八診療法”已被列入國家非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。這一事實表明，“湯瓶八診療法”本身屬于公共領(lǐng)域的范疇。根據(jù)《商標法實施條例》第四十九條規(guī)定，注冊商標中含有的本商品的通用名稱的，注冊商標專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當使用。

　　2012年3月，楊華祥在“商標侵權(quán)糾紛案”終審中敗訴。

　　注冊商標因不具有顯著性被宣告無效

　　是否一經(jīng)認定為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，就當然地進入公有領(lǐng)域了呢？

　　2013年，楊華祥向最高人民法院申請再審。最高人民法院認為，“回族湯瓶八診療法”是否屬于公有領(lǐng)域的范疇，要看該療法是否受某項知識產(chǎn)權(quán)專用權(quán)的保護。二審法院僅憑“回族湯瓶八診療法”被列入《國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄》一項證據(jù)，不足以證明該療法已經(jīng)屬于公有領(lǐng)域的范疇。

　　盡管在再審中扳回一局，楊華祥最終還是失去了“湯瓶八診”商標專有權(quán)。

　　2013年1月28日，自然人郭宏杰和李業(yè)紅以爭議商標不具備顯著性為由，對爭議商標提出撤銷申請。2015年4月29日，商標評審委員會做出裁定認為，“湯瓶八診”缺乏商標應(yīng)有的顯著性，裁定爭議商標無效。

　　浙江澤大律師事務(wù)所喬萬里律師接受《法人》記者采訪時表示，顯著性是商標的靈魂，它決定了特定標志能否取得商標專用權(quán)、商標權(quán)人能否維護商標專用權(quán)。“湯瓶八診”商標是否具有顯著性是該案的最關(guān)鍵問題，“湯瓶八診”的傳承人對療法進行了介紹、整理和編撰的工作，但無法證明為其獨創(chuàng)，使用在核定的診療服務(wù)上，具有表述服務(wù)內(nèi)容、服務(wù)方式等特點，缺乏商標應(yīng)有的顯著性。

　　楊華祥不服該裁定，向法院提起行政訴訟。此后歷經(jīng)兩審，法院均支持了商評委的裁定。

　　一審中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院駁回楊華祥的訴訟請求。法院認為，楊華祥主張的使用行為是對“湯瓶八診”非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的一般性傳承，而非商標法意義上的使用。盡管爭議商標不具有顯著特征，但楊華祥作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承者，仍可以繼續(xù)使用該標志。

　　二審法院認為，爭議商標雖然經(jīng)過了使用，有一定知名度，并被評為寧夏著名商標，但相對于已有1300年歷史、在回族民間廣泛流傳并被認定為國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的“回族湯瓶八診療法”，無論是在爭議商標的使用時間、使用范圍方面，還是在相關(guān)公眾的客觀認知效果方面，爭議商標通過使用所建立的知名度，仍不足以抵消或者超越相關(guān)公眾對“湯瓶八診”是一種具有中國回族特色的養(yǎng)生保健療法的認知。二審法院維持了原判決。

　　“非遺”保護與“商標”保護如何平衡

　　最終的結(jié)果，讓在“湯瓶八診”傳承上苦心經(jīng)營了大半輩子的楊華祥無法接受。

　　2016年7月27日，聽聞最終判決結(jié)果的臺灣中國湯瓶氣功協(xié)會理事長邱森源通過律師致信稱，他和楊華祥父親楊耀鈞有過多次交流，了解湯瓶八診“傳內(nèi)不傳外，傳男不傳女”的傳承過程，湯瓶八診到了楊耀鈞以后才大開門戶。“把湯瓶八診認定為公共商標，可能對其傳承造成嚴重制約。”

　　楊華祥告訴記者，湯瓶八診療法一直遵循口傳心授、言傳身教的傳承方式，外人很難掌握“湯瓶八診”療法的真諦。他一路打官司，并不單純?yōu)榱溯斱A，而是為了更好地傳承和弘揚“湯瓶八診”，防止被肆意濫用毀了這項珍貴的文化遺產(chǎn)。

　　楊華祥擔(dān)心，失去保護后，一些未經(jīng)專門培訓(xùn)的人員會打著“湯瓶八診”的旗號敷衍和蒙騙顧客，必然使這項國家級“非遺”的形式和內(nèi)涵遭到嚴重歪曲。

　　那么，“湯瓶八診”商標被撤銷了，任何人就都可以隨意在自己的服務(wù)中標榜“湯瓶八診”嗎？

　　浙江澤大律師事務(wù)所喬萬里認為，注冊商標被認定為通用名稱后，確實無法受我國《商標法》保護，但并不意味著任何法律法規(guī)都不保護，也不意味著任何人均可在特定領(lǐng)域使用，還有可能涉及不正當競爭以及違反其他法律法規(guī)的情形。

　　北京市策略律師事務(wù)所劉曦雨律師亦認為，“湯瓶八診”雖然最終被判無效，但是依據(jù)《商標法》第十一條第二款的規(guī)定，其他非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人應(yīng)吸取教訓(xùn)，在經(jīng)營過程中注意提高自己的品牌效應(yīng)和商品識別度，最大限度的讓自己的權(quán)利處于法律的保護范圍之內(nèi)。

　　喬萬里建議，對于一些具備顯著特征的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名稱，可以考慮以行業(yè)協(xié)會或者其他團體組織名義申請集體商標注冊使用，這樣既可以表明使用者在該組織中的成員資格，還可以對該組織成員提供的商品服務(wù)質(zhì)量進行監(jiān)管，對該集體商標的使用進行有效管理控制等。