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第十九條

在商標(biāo)侵權(quán)判斷中，在同一種商品或者同一種服務(wù)上使用近似商標(biāo)，或者在類似商品或者類似服務(wù)上使用相同、近似商標(biāo)的情形下，還應(yīng)當(dāng)對(duì)是否容易導(dǎo)致混淆進(jìn)行判斷。

本條對(duì)容易導(dǎo)致混淆的判定作出規(guī)定。

世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱“Trips協(xié)議”）第十六條第一項(xiàng)規(guī)定：“注冊(cè)商標(biāo)的所有人應(yīng)有專用權(quán)來阻止所有第三方未經(jīng)其同意在交易過程中對(duì)與已獲商標(biāo)注冊(cè)的貨物或服務(wù)相同或類似的貨物或服務(wù)使用相同或類似的標(biāo)記，如果這種使用可能會(huì)產(chǎn)生混淆。若對(duì)相同貨物或服務(wù)使用了相同的標(biāo)記，則應(yīng)推定為存在混淆的可能?！备鶕?jù)該規(guī)定，混淆的可能是判斷商標(biāo)侵權(quán)的要件。2013年修正的商標(biāo)法與Trips協(xié)議保持一致，在商標(biāo)侵權(quán)判定上增加了“容易導(dǎo)致混淆”的規(guī)定，將第五十七條第一項(xiàng)與第二項(xiàng)規(guī)定的商標(biāo)侵權(quán)行為區(qū)別規(guī)定：對(duì)于在同一種商品或者同一種服務(wù)上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同商標(biāo)的情形，未規(guī)定混淆要求；對(duì)于在同一種商品上或者同一種服務(wù)上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品或者類似服務(wù)上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似商標(biāo)的情形，規(guī)定容易導(dǎo)致混淆是構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的要件。本條再次強(qiáng)調(diào)了上述規(guī)定。

第二十條

商標(biāo)法規(guī)定的容易導(dǎo)致混淆包括以下情形：

（一）足以使相關(guān)公眾認(rèn)為涉案商品或者服務(wù)是由注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人生產(chǎn)或者提供；

（二）足以使相關(guān)公眾認(rèn)為涉案商品或者服務(wù)的提供者與注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人存在投資、許可、加盟或者合作等關(guān)系。本條對(duì)容易導(dǎo)致混淆的兩種情形進(jìn)行了規(guī)定。

本條規(guī)定了容易導(dǎo)致混淆的兩種情形。

本條規(guī)定的第一種容易導(dǎo)致混淆的情形在實(shí)踐中比較常見和較易判斷，即相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)提供者產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。第二種容易導(dǎo)致混淆的情形中，相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的提供者沒有產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，但是錯(cuò)誤地認(rèn)為提供該商品或者服務(wù)的提供者與商標(biāo)權(quán)利人有投資、許可、加盟或者合作等其他關(guān)系。需要強(qiáng)調(diào)的是，容易導(dǎo)致混淆不以混淆的實(shí)際發(fā)生為要件，只需具有混淆的可能性即可。

案例13

黑龍江省黑河市市場(chǎng)監(jiān)管局查處侵犯“愛蓮巧ALENKA及圖”等注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)案

糕奧糖公共股份公司在第30類巧克力等商品上注冊(cè)了第10182503號(hào)“

”商標(biāo)和第G1138966號(hào)“

”商標(biāo)。

2018年4月，糕奧糖公共股份公司向黑龍江省黑河市市場(chǎng)監(jiān)管局投訴黑河市瑞豐進(jìn)出口有限公司銷售的巧克力侵犯其“愛蓮巧ALENKA及圖”等商標(biāo)專用權(quán)。經(jīng)查，當(dāng)事人未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人許可，在其委托國外第三方企業(yè)生產(chǎn)加工的巧克力商品上使用了與權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，在國內(nèi)市場(chǎng)銷售。另查明，當(dāng)事人曾作為經(jīng)銷商在國內(nèi)銷售權(quán)利人的巧克力商品，且曾在巧克力商品上申請(qǐng)與權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，被原國家工商總局商標(biāo)局依法駁回。黑河市市場(chǎng)監(jiān)管局認(rèn)為，當(dāng)事人的行為違反了商標(biāo)法第五十七條第三項(xiàng)規(guī)定，構(gòu)成侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的違法行為，并作出立即停止侵權(quán)行為、沒收侵權(quán)商品、罰款25.06萬元的行政處罰。當(dāng)事人對(duì)處罰決定不服，提起行政訴訟。2020年10月，黑河市中級(jí)人民法院一審判決駁回當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求。2021年3月，黑龍江省高級(jí)人民法院在二審中作出駁回上訴，維持原判的終審判決。

評(píng) 析

該案中，涉案當(dāng)事人曾是糕奧糖公共股份公司在中國的代理銷售商，同時(shí)，其曾在巧克力、甜食（糖果）等商品上申請(qǐng)注冊(cè)與涉案商標(biāo)相同的“

”商標(biāo)，因與已注冊(cè)的第G1138966號(hào)“

”等商標(biāo)近似被駁回。綜上，當(dāng)事人未經(jīng)權(quán)利人許可，明知其使用的商標(biāo)與權(quán)利人商標(biāo)近似，仍在同一種商品上使用，足以使消費(fèi)者誤認(rèn)為該商品由商標(biāo)權(quán)利人生產(chǎn)或提供。

案例14

保護(hù)“SECOM”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)案

西科姆株式會(huì)社在第9類傳感器、示波管等商品上注冊(cè)第3785872號(hào)“SECOM”商標(biāo)，經(jīng)續(xù)展，商標(biāo)專用權(quán)期限至2025年10月6日。深圳某公司是一家電子產(chǎn)品分銷商，在其實(shí)際分銷的電子產(chǎn)品上標(biāo)注了生產(chǎn)廠家的商標(biāo)，未標(biāo)注“SECOM”標(biāo)識(shí)，但在其對(duì)外宣傳冊(cè)、公司網(wǎng)站、門口指示牌、前臺(tái)接待人員發(fā)的貴賓證、員工名片上使用“SECOM”標(biāo)識(shí)。商標(biāo)注冊(cè)人認(rèn)為上述行為侵犯其注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。

評(píng) 析

當(dāng)事人在實(shí)際分銷的傳感器等電子產(chǎn)品上標(biāo)注的是生產(chǎn)廠家的商標(biāo)，未標(biāo)注“SECOM”標(biāo)識(shí)，因此，當(dāng)事人在銷售與權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)核定使用的同一種商品時(shí)，不會(huì)使相關(guān)公眾認(rèn)為涉案商品是由注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人生產(chǎn)或者提供。但當(dāng)事人在其對(duì)外宣傳冊(cè)、公司網(wǎng)站等使用“SECOM”標(biāo)識(shí)，銷售與權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)核定使用的同一種商品以及提供相應(yīng)服務(wù)的行為，可能會(huì)使相關(guān)公眾誤以為二者之間存在存在投資、許可、加盟或者合作等關(guān)系，從而借助權(quán)利人的商標(biāo)所承載的商業(yè)信譽(yù)獲取經(jīng)濟(jì)利益，該行為仍屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為。

第二十一條

商標(biāo)執(zhí)法相關(guān)部門判斷是否容易導(dǎo)致混淆，應(yīng)當(dāng)綜合考量以下因素以及各因素之間的相互影響：

（一）商標(biāo)的近似情況；

（二）商品或者服務(wù)的類似情況；

（三）注冊(cè)商標(biāo)的顯著性和知名度；

（四）商品或者服務(wù)的特點(diǎn)及商標(biāo)使用的方式；

（五）相關(guān)公眾的注意和認(rèn)知程度；

（六）其他相關(guān)因素。

本條規(guī)定了判斷容易導(dǎo)致混淆需考量的多種因素。

在2013年商標(biāo)法實(shí)施之前，商標(biāo)行政執(zhí)法實(shí)踐中，判定類似商品或者服務(wù)、近似商標(biāo)時(shí)會(huì)考慮是否容易導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆，即混淆性類似、混淆性近似。為進(jìn)一步明確類似商品、近似商標(biāo)、容易導(dǎo)致混淆之間的關(guān)系，《標(biāo)準(zhǔn)》將商品或者服務(wù)類似情況、商標(biāo)近似情況作為判定容易導(dǎo)致混淆須考慮的因素，以期解決容易導(dǎo)致混淆的重復(fù)判定和循環(huán)論證問題。

本條明確判斷容易導(dǎo)致混淆應(yīng)綜合考量多種因素，同時(shí)，明確各因素之間應(yīng)具有一定的相關(guān)性、靈活性及非排他性。每個(gè)因素都是可變的、相對(duì)的，并且在個(gè)案中的作用具有變量特性，而非決定性作用。因此，商標(biāo)執(zhí)法部門在處理具體案件時(shí)，應(yīng)結(jié)合個(gè)案情況，綜合考慮各項(xiàng)因素予以判斷。以汽車商標(biāo)為例，本田技研工業(yè)株式會(huì)社 “

” 商標(biāo)與現(xiàn)代自動(dòng)車株式會(huì)社

”商標(biāo)，二者均為英文字母“H”，在外形上近似，但消費(fèi)者不會(huì)產(chǎn)生商品提供者的混淆，也不會(huì)產(chǎn)生二者具有投資、許可、加盟或者合作等關(guān)系的混淆。汽車行業(yè)因其商品價(jià)值、消費(fèi)群體等特殊性，不同于快速消費(fèi)品等行業(yè)。本田汽車和現(xiàn)代汽車通過各自的宣傳和產(chǎn)品銷售獲得了不同消費(fèi)者的認(rèn)可，已經(jīng)形成相對(duì)固定的消費(fèi)群體，該消費(fèi)群體能區(qū)分二者，不易產(chǎn)生混淆。

商標(biāo)的近似程度、商品或者服務(wù)的類似程度與混淆成正相關(guān)，近似度越高的商標(biāo)、類似程度越高的商品或者服務(wù)，在其他因素相同的情況下，越易導(dǎo)致混淆。

商標(biāo)的顯著性是指商標(biāo)的獨(dú)特性、區(qū)別性和可識(shí)別性。商標(biāo)顯著性強(qiáng)弱取決于三個(gè)要素。一是商標(biāo)標(biāo)志的獨(dú)特性。越獨(dú)特的標(biāo)志，顯著性越強(qiáng)。對(duì)于文字商標(biāo)而言，臆造詞相比固有詞顯著性要強(qiáng)。例如，臆造詞“華為”作為商標(biāo)，其顯著性強(qiáng)于固有詞“長(zhǎng)城”。對(duì)于圖形商標(biāo)而言，虛構(gòu)事物的圖案比客觀存在事物的圖案的顯著性要強(qiáng)。例如，虛構(gòu)的外星人圖案作為商標(biāo)，其顯著性強(qiáng)于客觀存在的動(dòng)物的圖案。二是商標(biāo)標(biāo)志與其標(biāo)識(shí)商品或者服務(wù)的關(guān)聯(lián)性。關(guān)聯(lián)性越弱，顯著性越強(qiáng)。例如，“蘋果”使用在手機(jī)商品上，因蘋果與手機(jī)本身沒有關(guān)聯(lián)，故顯著性較強(qiáng)；但若將“蘋果”作為新鮮水果的商標(biāo)，因二者間是強(qiáng)關(guān)聯(lián)的事物，故缺乏顯著性。同理，前述的“蝦香稻米”商標(biāo)使用在米商品上，其顯著性較弱。三是商標(biāo)標(biāo)志的可識(shí)別性?？勺R(shí)別性越強(qiáng)，顯著性越強(qiáng)。過于復(fù)雜或者過于簡(jiǎn)單的標(biāo)志，均不利于相關(guān)公眾識(shí)別和記憶，其顯著性較弱。此外，除考慮商標(biāo)標(biāo)志本身所產(chǎn)生的顯著性，即先天顯著性，還需考慮商標(biāo)因?yàn)槭褂迷诰唧w商標(biāo)或者服務(wù)上所產(chǎn)生的顯著性，即后天顯著性。因此，商標(biāo)顯著性的判定應(yīng)綜合考慮該商標(biāo)核定使用的商品或者服務(wù)、持續(xù)使用時(shí)間、使用范圍、廣告宣傳等情況。通常，注冊(cè)商標(biāo)的顯著性越強(qiáng)，在同一種或者類似商品上使用與之近似的商標(biāo)，混淆的可能性越大。

注冊(cè)商標(biāo)的知名度是指該商標(biāo)為相關(guān)公眾所知曉的程度。商標(biāo)知名度的判定可以綜合考慮使用該商標(biāo)的商品或者服務(wù)的經(jīng)營額、利潤(rùn)、納稅、市場(chǎng)占有率、廣告投放量、銷售及廣告投放區(qū)域等情況。一般而言，商標(biāo)的知名度越高，混淆的可能性越大。

商品或者服務(wù)的特點(diǎn)是指該商品或者服務(wù)所處行業(yè)的特殊性質(zhì)等，如前述的汽車行業(yè)，商品專業(yè)性較強(qiáng)、商品價(jià)值較高為其特點(diǎn)；商標(biāo)使用的方式主要是指涉案當(dāng)事人的商標(biāo)使用情況，包括展示位置、展示方式等。

相關(guān)公眾的注意和認(rèn)知程度是指消費(fèi)者等相關(guān)公眾在選購商品或選擇服務(wù)時(shí)對(duì)商品或者服務(wù)所施加的注意力以及對(duì)該商品或者服務(wù)特點(diǎn)的辨別力。注意和認(rèn)知程度的判定通常與商品或者服務(wù)的價(jià)格、使用壽命、對(duì)消費(fèi)者健康的影響、消費(fèi)頻次、消費(fèi)環(huán)境等相關(guān)。通常，相關(guān)公眾的注意和認(rèn)知程度越高，混淆的可能性越小。

其他相關(guān)因素包括涉嫌侵權(quán)人的攀附意圖等。涉嫌侵權(quán)人存在攀附意圖的情況下，認(rèn)定容易導(dǎo)致混淆的要求較低。

案例15

在商品名稱中使用“蜜妍”注冊(cè)商標(biāo)案

第3363750號(hào)“蜜妍”商標(biāo)是廣州市暉琳美容保健品商貿(mào)有限公司在化妝品商品上的注冊(cè)商標(biāo)。法國萊雅公司下屬的歐萊雅（中國）有限公司在其銷售的化妝品商品標(biāo)簽上將“蘭蔻蜜妍滋養(yǎng)精華乳”字樣作為商品名稱使用。廣州市暉琳美容保健品商貿(mào)有限公司認(rèn)為上述行為侵犯其注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)并索賠500萬元。

評(píng) 析

該案中，商標(biāo)權(quán)利人核定使用的商品為化妝品，涉案當(dāng)事人實(shí)際使用的商品是化妝品，二者屬于同一種商品；一般來說，四字及四字以上商標(biāo)中完整地包含他人在先兩字商標(biāo)的，一般可不判為近似商標(biāo)，但以下情況除外：商標(biāo)是他人在先商標(biāo)加上本商品的通用名稱、型號(hào)的；商標(biāo)是他人在先商標(biāo)加上直接表示商品質(zhì)量、原料、功能等文字的；商標(biāo)是在他人在先商標(biāo)中加上起修飾作用的形容詞或者副詞以及其他在商標(biāo)中顯著性較弱的文字的；商標(biāo)完整地包含他人在先具有一定知名度或者顯著性較強(qiáng)的文字商標(biāo)的?！疤m蔻蜜妍滋養(yǎng)精華乳”文字中“蘭蔻蜜妍”為其顯著部分，與蜜妍不構(gòu)成近似商標(biāo)；從使用方式上看，“蘭蔻蜜妍滋養(yǎng)精華乳”使用在化妝品商品的標(biāo)簽上，字體大小一致，排列整齊，沒有單獨(dú)或突出“蜜妍”字樣；從銷售渠道看，蜜妍商品一般在美容院渠道銷售，蘭蔻商品在商場(chǎng)專柜銷售，銷售渠道和方式差異較大；從商標(biāo)顯著性、知名度、相關(guān)公眾注意力角度來看，“蘭蔻”為馳名商標(biāo)，在國內(nèi)使用、宣傳的時(shí)間長(zhǎng)，地域范圍廣，作為國際高端化妝品，蘭蔻商品的消費(fèi)者對(duì)商品選購的注意力較高，不易導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆，故當(dāng)事人的行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。

案例16

在商品名稱中使用“水密碼”標(biāo)志侵犯注冊(cè)商標(biāo)案

廣州市白云聯(lián)佳精細(xì)化工廠在第3類化妝品等商品上注冊(cè)了第9881317 號(hào)“

”商標(biāo)、第7792149號(hào)“

”商標(biāo)。盛雪城（北京）生物科技有限公司在化妝品的商品名稱中使用“水密碼”字樣，商標(biāo)權(quán)利人認(rèn)為該行為侵犯其注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。

評(píng) 析

該案中，商標(biāo)權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)“水密碼”核定使用的商品為化妝品，涉案當(dāng)事人實(shí)際使用的商品也是化妝品，二者屬于同一種商品；從使用方式上看，涉案當(dāng)事人的商品包裝正面中部皆為英文，包裝正面下部雖使用了自己的圖形注冊(cè)商標(biāo)，但在商品名稱中使用的“水密碼柔膚乳”標(biāo)識(shí)完整包含了“水密碼”字樣，整體文字突出，與其自有商標(biāo)大小基本一致；從商標(biāo)的顯著性及知名度看，“水密碼”經(jīng)過長(zhǎng)期使用、宣傳，知名度較高，涉案當(dāng)事人在同一種商品上將其作為商品名稱使用，誤導(dǎo)公眾。其行為符合商標(biāo)法實(shí)施條例第七十六規(guī)定情形，屬于商標(biāo)法第五十七條第二項(xiàng)規(guī)定的侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為。

案例17

山東省威海市市場(chǎng)監(jiān)督管理局查處使用回收再利用啤酒瓶侵犯“青島啤酒”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)案

2020年3月，青島啤酒（榮成）有限公司向威海市市場(chǎng)監(jiān)督管理局投訴，反映威海某公司侵犯“青島啤酒TSINGTAO”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。經(jīng)查，青島啤酒股份有限公司在第32類啤酒等商品上注冊(cè)了第1304176號(hào)“青島啤酒”商標(biāo)和第1351701號(hào)“TSINGTAO”商標(biāo)。青島啤酒股份有限公司生產(chǎn)的啤酒酒瓶瓶頸處均有“青島啤酒”“TSINGTAO”浮雕文字。威海某公司按照行業(yè)慣例長(zhǎng)期使用回收的舊酒瓶作為自己的啤酒容器，其中600ml舊酒瓶中包括瓶頸烙有“青島啤酒TSINGTAO”浮雕文字的青島啤酒瓶，但在使用過程中貼上自己的商標(biāo)及包裝進(jìn)行銷售，沒有對(duì)瓶頸上“青島啤酒TSINGTAO”浮雕文字進(jìn)行有效遮擋。

評(píng) 析

該案中，涉案啤酒瓶的紙質(zhì)瓶貼上使用的其他商標(biāo)未能覆蓋瓶體浮雕商標(biāo)，當(dāng)事人也未采取適當(dāng)措施在瓶體上套膜或粘貼標(biāo)貼覆蓋處理。盡管紙質(zhì)瓶貼上標(biāo)注了其他商標(biāo)標(biāo)識(shí)，但瓶體的浮雕商標(biāo)字號(hào)更大，更醒目，因此“青島啤酒”“TSINGTAO”浮雕文字已具備商標(biāo)法意義上識(shí)別商品來源的作用，也會(huì)使相關(guān)公眾認(rèn)為涉案啤酒與青島啤酒存在特定的關(guān)聯(lián)關(guān)系，從而增加消費(fèi)者的購買欲望，實(shí)質(zhì)上已構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。當(dāng)事人在經(jīng)營過程中，未能采取適當(dāng)措施正確使用回收的啤酒瓶，損害他人商標(biāo)專用權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

同時(shí)，當(dāng)事人長(zhǎng)期從事酒類批發(fā)，理應(yīng)知悉青島啤酒的商標(biāo)標(biāo)識(shí)和正品啤酒的價(jià)格，其注意義務(wù)較高。當(dāng)事人以明顯不合理的低價(jià)購進(jìn)啤酒且未能對(duì)所回收舊酒瓶上的浮雕商標(biāo)采取適當(dāng)措施覆蓋處理從事銷售，應(yīng)認(rèn)定其知悉涉案啤酒屬于侵犯他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品，且未盡到應(yīng)有的注意義務(wù)。青島啤酒具有較高的知名度和美譽(yù)度，當(dāng)事人的行為容易使相關(guān)公眾誤認(rèn)為涉案啤酒與青島啤酒存在特定的關(guān)聯(lián)關(guān)系，誤導(dǎo)消費(fèi)者，損害商標(biāo)注冊(cè)人的合法權(quán)益和消費(fèi)者的利益。辦案機(jī)關(guān)最終作出沒收、銷毀涉案啤酒并罰款的行政處罰。